裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第3396號刑事判決
裁判日期：民國95年12月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第3396號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現於高雄看守所羈押中指定辯護人本院公設辯護人 黃秋葉 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第21441號），本院判決如下：
主文甲○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年。
扣案之K他命拾叁包（重量如附表所示）、販賣毒品所得新台幣貳仟元，皮包壹只，均沒收。
事實
一、甲○○明知K他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定列管之第三級毒品，未經許可不得擅自販賣，竟與真實姓名年籍均不詳綽號「賢仔」之成年男子，共同基於販賣K他命之犯意聯絡，由「賢仔」先於民國95年8月15日中午12時許，在高雄縣○○鄉○○路○○號前，將K他命15小包交付甲○○，約定由甲○○賣出後，所得由二人均分，甲○○遂於同日下午某時，在高雄縣林園鄉某處，以2包新臺幣（下同）2000元之代價將上開K他命中之2小包賣予1名真實姓名不詳之成年人。嗣於同日下午1時50分許，在高雄縣○○鄉○○路○○號前為警查獲，並扣得皮包1只，及皮包內之K他命13小包（重量如附表所示）、甲○○販賣K他命所得之2000元。
二、案經高雄縣政府警察局林園分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。經查：本件卷附之高雄市立凱旋醫院就扣案之K他命所為之鑑定書，雖為被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據，然此乃臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於偵查中，依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託該局鑑定，該局依刑事訴訟法第208條第1項準用同法第206條第1項規定所出具之書面鑑定報告，屬刑事訴訟法第159條第1項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」規定所稱「法律有規定者」之情形，應有證據能力，而得作為本件認定犯罪事實之證據。
二、上開犯罪事實業據被告甲○○於本院審理中坦承不諱，且本件被告為警查獲時所扣得之結晶粉末13包（重量如附表所示），經檢驗結果為K他命，有高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第2556號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙在卷可查，且有上開K他命13包、放置K他命之皮包1只及被告賣出K他命所得現金2000元扣案可稽；從而，罪證明確，被告犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。公訴意旨原誤載認為被告係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，惟業據檢察官於本院審理中更正為販賣第三級毒品罪，併此敘明。被告與「賢仔」間就上開犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。審酌被告因一時失慮參與他人販賣K他命之犯罪行為，其並無犯罪之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，平日素行尚可，惟出賣K他命不僅戕害他人身心健康，且嚴重破壞社會治安，惟其犯後對於犯行坦承不諱，犯後態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑。又毒品危害防制條例雖無處罰單純持有第三級毒品之規定，惟依該條例之規定，凡製造、運輸、販賣、引誘他人施用及轉讓第三級毒品者，均有處罰明文，且第三級毒品，無正當理由不得持有，同條例第11條之1亦有明文，是第三級毒品僅以單純持有此類毒品，可罰性較低，依比例原則，予以除罪化而已（最高法院90年度台非字第121號、92年度台非字第138號及95年度台上字第911號判決理由可資參照），其仍屬違禁物甚明，故本件扣案K他命13包（重量如附表所示），乃第三級毒品，係違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款之規定沒收，至於鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收；另扣案之皮包1只及現金2000元，為被告犯販賣第三級毒品之罪，其供犯罪所用及因犯罪所得之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第38條第1項第1款，判決如主文。
中華民國95年12月29日
刑事第七庭審判長法官李淑惠
法官張茹棻法官林俊寬以上證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年12月29日
書記官蔡淑貞附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬─────────┐│編號│鑑別條碼│重量│├──┼──────┼─────────┤│1│000000000-0│檢驗前0.846公克││││檢驗後0.801公克│├──┼──────┼─────────┤│2│000000000-0│檢驗前0.760公克││││檢驗後0.708公克│├──┼──────┼─────────┤│3│000000000-0│檢驗前0.717公克││││檢驗後0.673公克│├──┼──────┼─────────┤│4│000000000-0│檢驗前0.609公克││││檢驗後0.553公克│├──┼──────┼─────────┤│5│000000000-0│檢驗前0.756公克││││檢驗後0.694公克│├──┼──────┼─────────┤│6│000000000-0│檢驗前0.766公克││││檢驗後0.718公克│├──┼──────┼─────────┤│7│000000000-0│檢驗前0.657公克││││檢驗後0.611公克│├──┼──────┼─────────┤│8│000000000-0│檢驗前0.726公克││││檢驗後0.677公克│├──┼──────┼─────────┤│9│000000000-0│檢驗前0.746公克││││檢驗後0.690公克│├──┼──────┼─────────┤│10│000000000-00│檢驗前0.588公克││││檢驗後0.540公克│├──┼──────┼─────────┤│11│000000000-00│檢驗前0.661公克││││檢驗後0.627公克│├──┼──────┼─────────┤│12│000000000-00│檢驗前0.727公克││││檢驗後0.671公克│├──┼──────┼─────────┤│13│000000000-00│檢驗前0.678公克││││檢驗後0.627公克│├──┴──────┴─────────┤│合計：檢驗前9.237公克││檢驗後8.59公克│││└───────────────────┘