裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上更(一)字第92號刑事判決
裁判日期：民國94年05月25日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十四年度上更㈠字第九二號
上訴人即被告甲○○選任辯護人林金宗律師右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院九十年度訴字第一一三號中華民國九十年十月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第四四二號、移送併辦案號：同上署九十年度偵字第一一二七號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於未經許可持有子彈及定執行刑部分均撤銷。
甲○○未經許可持有子彈，累犯，處有期徒刑柒月，併科罰金新臺幣貳萬元。罰金如易服勞役，以叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，扣案制式子彈壹顆沒收。
其他上訴駁回。
上開撤銷部分所處有期徒刑柒月，併科罰金新臺幣貳萬元，扣案制式子彈壹顆沒收；與上訴駁回部分所處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑壹年肆月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，扣案制式子彈壹顆沒收。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）八十八年間犯妨害自由罪，經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑五月，嗣經本院及最高法院駁回上訴確定，於八十九年十一月二十五日執行完畢。猶不知悔改，復為左列之犯罪行為：
(一)於八十五年底某日，在臺南縣白河山區，拾獲不詳姓名人所遺失之制式口徑九ＭＭ子彈一顆，竟基於意圖為自己不法之所有之犯意，侵占入己（侵占遺失物罪部分，追訴時效已消滅），並攜回嘉義市○○里○○街卅一號住處，未經許可，非法持有。
(二)於八十九年十二月十三日凌晨四時許，為要求乙○○交出 陳義昇 以解決陳義昇與彼等之仇隙，為乙○○所拒，竟與綽號「 阿欽 」、「 阿林 」、「 阿成 」等不詳姓名之成年男子，共同基於剝奪人行動自由之犯意聯絡，前往乙○○工作之嘉義市○○路○○○號「萍水相逢酒店」，由「阿欽」、「阿林」、「阿成」三人分持槍（因未扣案，故不能證明係制式槍枝或具殺傷力之槍枝，詳如後述）入內將乙○○強押至店外，並與在外守候之甲○○會合後，四人共同將乙○○強押上甲○○所有車牌0000000號自小客車，帶往嘉義市郊外某堤防處談判後，再將乙○○帶往嘉義市西區公所附近某住宅拘禁，直至同日上午八時許，始由甲○○駕駛上開自小客車，將乙○○載回萍水相逢酒店，共剝奪乙○○之行動自由達四小時許。嗣經警於九十年一月十五日下午四時三十分許，循線查獲甲○○，並在甲○○位於嘉義市○○里○○街○○○號住處之二樓房間電視機上，扣得甲○○未經許可而持有之制式子彈一顆。
二、案經乙○○訴由嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案。
理由
甲、撤銷部分（即未經許可持有子彈部分）：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有未經許可非法持有子彈犯行，辯稱：伊並未持有上開子彈，警方搜索時伊與妻子在房內睡覺，怎會祇有警方看到子彈，且警察查到子彈時，沒有先指給伊看，子彈確實不是伊的等語。
二、前揭警察於九十年一月十五日下午四時三十分許，在被告住處臥室電視機上查獲制式子彈一顆事實，業據證人即到場搜索之警員 吳萬讚 、 盧煌鎮 、 曾鴻錡 於原審結證供述明確（見原審卷第一三一、一九０、二三九頁），並據被告於警訊及偵查中供認屬實（見一二九八二號警卷第六頁、偵查卷第十五頁正反面），且經被告之妻林 邱惠莪 於警訊證實（見同上警卷第十八頁），另被告於警方借提時及偵查中更供稱：警方在我住處房間查獲之制式子彈一顆，應係我五、六年前因工作需要在田間捉雞所拾獲。」（見偵查卷七十三頁、第七十七頁正反面），而前開子彈經送內政部警政署刑事警察局依性能檢驗法鑑定結果，認係制式口徑九ＭＭ手槍子彈，具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局九十年一月二十日刑鑑字第八０五四號鑑驗通知書一紙可按（見偵查卷第一一四頁）。
三、被告辯護人辯稱：於九十年一月十五日下午警察未持搜索票，非法搜索及為警查獲時遭刑求云云。惟按刑事訴訟法第一百三十一條無搜索票逕行搜索之規定，係於九十一年一月十二日修正公布，並於同年七月一日施行，本件警方逕行搜索之時間係在九十年一月十五日下午四時三十分許（見同上警卷第十九頁），自仍應適用修正前刑事訴訟法第一百三十一條逕行搜索相關規定，方始適法，依同法第八十八條之一第三項亦明定第一百三十一條之規定，於第一項逕行拘提之情形準用之，但應即報檢察官。本件據執行搜索之警官曾鴻錡稱：本案係被害人報案，說被人用槍押出去，當時被害人不知道是何人，只知道綽號、車牌號碼，因被告都沒有回家，伊等發現車子，認被告可能在裡面，故逕行搜索，進去時有叫被告起床（見原審卷第二十二、二十三頁），警官既因擬逮捕犯罪嫌疑人，而逕行搜索，依修正前刑事訴訟法第一百三十一條、第八十八條之一第三項規定，並無違法，從而逕行搜索而扣得之證物，自得為犯罪之證據。至被告所辯遭刑求部分，被告無法舉出如何遭刑求及遭何人刑求，且檢察官詢問被告；「警方有刑求？」答：「沒有」（見偵查卷第五十四頁），觀之調取之被告入所前身體健康調查狀況自述登記簿及體檢表，均僅為被告自述遭刑求，而經醫師診斷結果均無明顯外傷，此有該登記簿及體檢表影本在卷可稽（見偵查卷第九十四、九十六頁），被告空言指稱經檢察官脅迫始承認云云，亦無法舉證以實其說，是被告前開所辯，顯係卸責之詞，不足採信，犯行應可認定。
四、核被告甲○○未經許可持有子彈，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於九十四年一月二十六日修正施行，修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。」與修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之規定，法定刑度相同，新法既已修正公布，在理論上，屬法律有變更，在實務上參照最高法院八十年度第二次刑事庭長會議決定（二），僅法律名稱變更，條文內容均未變更，上級法院無庸撤銷原判決之意旨，如構成要件及法定刑俱未變更，逕行適用現行法，不生新舊法比較之問題，故無刑法第二條第一項規定新舊法比較之問題適用。被告曾於八十八年間因妨害自由案件，經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑五月，經本院及最高法院駁回上訴確定，於八十九年十一月二十五日執行完畢，有臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可稽，於五年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
五、公訴意旨另以：被告於八十五年底某日，在臺南縣白河山區，拾獲不詳姓名人所遺失之制式口徑九ＭＭ子彈一顆，竟基於意圖為自己不法之所有之犯意，侵占入己，並㩗回義市○○里○○街卅一號住處，未經許可，非法持有。又犯刑法第三百三十七條之侵占遺失物罪，並與未經許可持有子彈罪間，有方法結果之牽連關係云云。經查刑法第三百三十七條之侵占遺失物罪，最高本刑為罰金刑，依刑法第八十條第一項第五款規定，其追訴時效為一年，則被告自八十五年犯罪時至九十年一月十五日被查獲，已逾追訴時效，因公訴人認與判罪之未經許可持有子彈罪間，有方法結果之牽連關係，屬裁判上一罪，乃不另為免訴之判決。
六、原審對此部分，予被告論罪科刑，固非無見。惟公訴人認被告犯刑法第三百三十七條之侵占遺失物罪及槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項罪，並認被告所犯二罪間有方法結果之牽連關係，屬裁判上一罪，應從一重處斷，原審郤對被告犯刑法第三百三十七條之侵占遺失物罪部分，漏未審理，亦未說明未審理之理由，洵有違誤。被告上訴意旨雖未指摘及此，但原判決此部分既有前述可議之處，此部分即屬無可維持，應由本院將原判決此部分撤銷改判。被告犯數罪，巳定應執行之刑，此部分既經上訴而撤銷，原定之執行刑亦失所附麗，應並予撤銷。爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段、無故持有槍彈影響社會治安非輕等一切情狀，量處有期徒刑柒月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案制式子彈壹顆，為違禁物，併依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。
乙、駁回部分（即妨害自由部分）：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有妨害自由犯行，辯稱：伊於八十九年十二月十二日晚間雖至上開酒店飲酒，然先離開，未與「阿欽」、「阿林」、「阿成」共同強押乙○○帶往嘉義市郊外某堤防處談判，係接到被害人用「阿欽」的行動電話，要求伊前往協同談判，始事後前往上開堤防處等語。
二、前揭被告甲○○於八十九年十二月十三日凌晨四時許，與綽號「阿欽」、「阿林」、「阿成」等三名成年男子，共同強押被害人乙○○帶往嘉義市郊外某堤防處談判，並控制其行動自由長達約四小時許事實，業據被害人乙○○於警訊、偵查及原審審理時指述明確（見同上警卷第一、二頁、偵查卷第十八頁、原審卷第一一０頁），並據證人 吳定穎 證稱：「（除了三人在店內把乙○○押出去，是否還有另一人在外面等？）好像有一個人，開車在外面等，我看到馬上追出去，就看不到人，被載走了。」「（這四個人名字？）知道一個叫『阿欽』『 阿安 』。」「『阿安』是甲○○。」（見偵查卷第五十八頁反面、五十九頁），證述確係四人押走乙○○，其中一人好像被告；且據證人 林義祥 於警訊證稱：「乙○○確於八十九年十二月十三日淩晨四點左右，在嘉義市○○路○○○號店裡大廳處．．押往店外搭乘一部Ｃ四－九八００號轎車離去，整個過程，我清楚看到。」（見偵查卷第二十九頁反面、第三十頁），證述被告看到乙○○為Ｃ四－九八００號小客車載走，而Ｃ四－九八００號小客車為被告所有，為被告所不否認（見上開警卷第六頁反面）；證人 陳義升 於警訊證稱：「八十九年十二月十三日淩晨四點左右，乙○○在萍水相逢酒店內遭人持槍押走之事我知道，因為當時我在店內監控室觀看電視，監視店內、外狀況，所以我知道．被押上轎車載走」（見偵查卷第三十二頁反面），證述乙○○確係被人押走；證人 王翠萍 證稱：「二名男子進入店內說要找甲○○，少爺帶至甲○○的廂房，甲○○見該二名男子就起身走出至店外，該二名男子就押著乙○○出店」（見偵查卷第三十五頁）（此部分應係聽聞乙○○敘述，蓋王翠萍曾證稱：『（問：你如何知道乙○○遭人擄走？），答：因我平時住於酒店宿舍，乙○○於十二月十三日上午返回宿舍，被我碰到，我問有何事那麼早起床，乙○○嘴罵三字經，說被人帶出去惡打，我才知道』見偵查卷第三十四頁反面）」，證述聽聞乙○○為被告與綽號「阿欽」、「阿林」、「阿成」等四名成年男子押走；況被告亦不否認被害人乙○○被押至嘉義市郊外某堤防處，僅其係事後到電話才到場等情，是被害人乙○○指述應可採信。是被告於案發時與綽號「阿欽」、「阿林」、「阿成」等三名成年男子，共同強押被害人乙○○至嘉義市郊外某堤防處談判，妨害其行動，應非虛偽。被告辯稱：係事後係接到被害人用「阿欽」的行動電話，要求伊前往協同談判，才會到堤防邊勸雙方等語，顯係卸責之詞，不足採信。
三、至證人林義祥證稱：「．．整個過程我清楚看到」、「（問：甲○○案發當天，有否參與持槍押乙○○之行為），答：店裡客人來往很多，甲○○我不認識，我無法回答這問題」（見偵查卷第二十頁）；證人陳義升證稱：「當時我沒有看到什麼人押走乙○○，是知道乙○○被人持槍押走才出來查看，但人被押上轎車載走了，不知道姓名地址」（見偵查卷第三十二頁反面）；證人王翠萍證稱：「（問：你如何知道乙○○遭人擄走？），答：因我平時住於酒店宿舍，乙○○於十二月十三日上午返回宿舍，被我碰到，我問有何事那麼早起床，乙○○嘴罵三字經，說被人帶出去惡打，我才知道」（見偵查卷第三十四頁反面）；證人吳定穎證稱：「（問：案發時是否看到阿欽等人手拿武器？甲○○有否參與押人行為？），監錄系統未看到甲○○。」等語（見偵查卷第三十六頁反面、第三十七頁）。綜上述證人於偵查中之供述，證人林義祥並未目擊被告有與阿欽三人會合，並共同將被害人乙○○強押上小客車之情事，證人吳定穎亦未從監錄系統看到被告，證人陳義升係被害人遭押走後才知悉此一事實，證人王翠萍則是聽聞被害人之供述，仍不影響本件係案發由「阿欽」、「阿林」、「 阿茂 」三人分持槍入內將被害人乙○○強押至店外，並與在外守候之被告會合後，四人共同將乙○○押上被告所有自小客車等情之認定。
四、被告雖執前詞置辯，並舉出 沈全成 、 吳英璣 、 楊雅富 、 蕭銘 進為證，然查：
(一)被告所有之Ｃ四－九八００號自小客車，既為「阿欽」、「阿林」、「阿成」強押乙○○之工具，已如前述，則被告所辯伊於八十九年十二月十三日凌晨一、二時許，以其所有Ｃ四－九八００號自小客車載友人 蕭銘進 離去，並未與「阿欽」、「阿林」、「阿成」共同強押乙○○帶往嘉義市郊外某堤防處談判，亦未將該車借予他人使用云云，不足採。
(二)至證人吳英璣於原審證稱：被告於八十九年十二月十三日凌晨一點多的時候來其工作地點幫忙殺雞，一直幫忙到早上均未離開等語（見原審卷第一九七頁），而沈全成證稱：被告平常均於晚上九點多十點，開始燒開水，八十九年十二月十三日凌晨四點與吳英璣在一起殺雞，五點多接到電話，騎機車出去（見原審卷第一九五頁），另證人楊雅富、蕭銘進證稱：被告當天凌晨二、三時許與蕭銘進一同離開該酒店（見原審卷第九十二頁），惟蕭銘進卻稱：被告於凌晨一點多先載伊回家（見原審卷第一五七頁），彼等所述均不相符，復與被告於警訊所述：伊凌晨二時許自行離開（見警卷第六頁），亦相矛盾。
(三)原審經將上開證人與被告隔離訊問結果，就何時至上開酒店喝酒一節，證人蕭銘進證稱：「（問：你們大概幾點過去喝酒的？）答：大概是十二點左右」，被告則供稱：「（問：幾點到酒店？）答：大概八、九點」，而就被告與何人至上開酒店喝酒一節，證人蕭銘進證稱：「（問：除了你和被告以外，其他人是和你們一起去還是陸續？）答：是陸續進來的，我和阿欽、被告是一起去喝酒的」，被告供陳：「（問：除了你跟他一起去外，還有何人和你一起去？）答：我和 阿進 一起進去的。後來他們打電話來，才陸續進來的」。又就被告載證人蕭銘進前往之地點一節，證人蕭銘進稱：「帶我到新民路冠天下大樓我女朋友那裡。被告說他要去殺雞，我就進去睡覺了」，被告則供陳：「（問：你載阿進去何處？）答：去他家，在嘉義縣中庄那裡，那是二樓，那裡是他家」。再質之證人楊雅富，先證稱：「（問：甲○○、蕭銘進離開的時候，與你一起喝酒還有何人？）答：包括我還有五人，其中有 黑君 （指被害人）、阿欽。」，繼改稱：「．．因為被告走的時候，被告沒有遇到黑君，被告不認識黑君。」等語（見原審卷第九十三頁、第九十五頁），並與證人蕭銘進所證述：「（問：除了你和被告以外，還有何人喝酒？）答：裡面的副總、阿欽、黑君、我和被告，共有五人」（見原審卷第一五六頁），其間復有多處矛盾，足見該證人之證詞乃係迴護被告之詞，尚難遽採為被告有利之認定。且被告自為警查獲之九十年一月十五日起，歷經警訊、偵查及原審多次開庭調查，被告曾多次供 陳一同 至前開酒店之人，然均未提及證人楊雅富，直至原審九十年八月十六日調查時，該證人始自行到庭作證，實不無偏頗被告之可能。
(四)綜上所述，被告所辯伊並未參與妨害乙○○行動自由云云，顯係卸責之詞，不足採信，犯行洵堪認定，自應依法論科。
四、核被告甲○○以非法方法剝奪人之行動自由並予拘禁，係犯刑法第三百零二條第一項之罪。被告與「阿欽」、「阿林」、「阿成」三人間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告所犯前開二罪間，犯意個別，罪名互異，應分論併罰。公訴人認被告所犯前開二罪間為牽連關係，容有未洽。被告曾於八十八年間犯妨害自由案件，經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑五月，上訴後經本院及最高法院駁回上訴確定，於八十九年十一月二十五日執行完畢，有臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可稽，於五年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。原審對此部分，認被告罪證明確，適用刑法第二十八條、第三百零二條第一項、第四十七條、並審酌被告之犯罪動機、目的、手段、及僅因私人間之紛爭，不循正當途徑解決，動輒妨害人之行動自由等一切情狀，量處有期徒刑一年，認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。併就上開撤銷部分所處有期徒刑柒月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，扣案制式子彈壹顆沒收，與上訴駁回部分所處有期徒刑壹年，定應執行有期徒刑壹年肆月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，扣案制式子彈壹顆沒收。
丁、公訴意旨另以：被告於右揭時地，與「阿欽」、「阿林」、「阿成」共同基於持有槍彈之犯意聯絡，由「阿欽」、「阿林」、「阿成」分持手槍各一把，持槍抵住被害人乙○○，將之押出店外，與在外持霰彈長槍之被告會合，至前開堤防後，由「阿欽」謾罵被害人，再由被告持槍毆打被害人，並向被害人恫稱：「如果沒有交代好，就地把你埋了。」等語，並對空開槍，致使被害人心生畏懼，而被告於偵查中之九十年一月二十日下午帶同警方至義市芳草里草尾八掌溪旁檳榔園內起出其所持有之美製制式九二手槍一支、具殺傷力之改造九０手槍一枝、彈匣一個、制式子彈一顆（經送鑑試射），因認被告另涉犯刑法第三百零五條之恐嚇罪嫌、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第四項、第十二條第四項罪嫌云云。訊據被告則堅詞否認上情，辯以：伊並未參與妨害乙○○行動自由，且伊帶同警方起出之前開槍彈係綽號「阿成」之人所有，伊僅因偶然聽到「阿成」告訴「阿欽」藏放地點，所以知悉藏放地點，遂帶警方起出等語。經查：
(一)公訴人認被告涉犯恐嚇罪嫌，僅以告訴人單一之指述資為論據，而告訴人之指訴係以使被告入罪為目的，是其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院五十二年台上字第一三００號判例參照）。綜觀全卷，除告訴人指述外，並無任何證據足供佐證，參照首揭判例意旨，端難僅憑被害人之指訴，即認定被告確有公訴人指述之恐嚇罪行。
(二)公訴人認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第四項、第十二條第四項罪嫌，係以前開槍彈為被告帶同警方起出，而被告無法提供「阿成」之年籍資料及聯絡方法，資為論據。經查，查獲之制式手槍一支、具殺傷力改造手槍一支、彈匣一個、制式子彈一顆，係由被告帶同警方至嘉義市芳草里草尾八掌溪旁檳榔園內起出，且經送內政部警政署刑事警察具鑑定結果，認為係美製制式九二手槍、經改造具殺傷力之槍枝，及制式口徑九ＭＭ子彈等情，雖據被告供陳及到場起出上開槍彈之警員吳萬讚證述明確，並有內政部警政署刑事警察局九十年一月三十日刑鑑字第九七五七號鑑驗通知書在卷可佐，而堪信為真實，然知悉槍彈藏放地點之原因非一，雖可能為持有者，亦不無可能因他故而熟知藏放地點，非必可遽以知悉槍彈藏置地點，逕行推斷該知悉藏放地點者即為持有者，被告或確實不知「阿成」之年籍、聯絡資料，或不願提出前開資料，以供本案之調查，然究難逕以被告無法或不願提出實際持有者，即逕認被告持有前開槍彈。再者，「阿欽」、「阿林」、「阿成」於右揭時地妨害乙○○行動自由所持之「槍」並無證據可證即為被告帶同警方起出之前述槍枝，自難認定右揭時地「阿欽」、「阿林」、「阿成」所持之「槍」，即為制式槍枝或具殺傷力之槍枝，又綜觀全卷，並無證據可資認定被告有何持霰彈長槍在酒店外接應之事實，且本案並未扣有上述霰彈長槍，其是否為制式槍枝或具殺傷力槍枝，尚難證明。綜上情以觀，公訴人所舉之證據尚難證明被告持有前開槍彈。
(三)此外，復查無其他積極證據，足認被告確有公訴人所指恐嚇及上述持有槍彈之犯行，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑之罪間有牽連犯及想像競合犯關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項、刑法第十一條前段、第五十一條第五款、第四十七條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國九十四年五月二十五日
刑事第一庭審判長法官蔡長林
法官林勝木法官田平安右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李培薇中華民國九十四年五月二十六日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百零二條第一項：
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處五年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。