裁判字號：最高法院96年台上字第1645號民事判決
裁判日期：民國96年07月26日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決九十六年度台上字第一六四五號上訴人鄉邑建設開發有限公司法定代理人壬○○訴訟代理人 林錦隆 律師被上訴人甲○○
乙○○庚○○辛○○己○○丙○○丁○○戊○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十五年一月二十四日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十一年度重上字第六○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人之上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件被上訴人主張：上訴人明知其預售之「鄉林凱悅大樓」（下稱系爭大樓）無法依約興建游泳池、ＫＴＶ中心、韻律教室等設施，竟向 伊等 出示不實之廣告文宣暨定型化契約，訛稱系爭大樓悉依台中市政府工務局核准圖樣施工，具備別墅式之休閒設施。伊等信以為真，乃分別以較一般公寓住宅交易價額甚高之價格，各與上訴人簽訂買賣契約書，向其買受該大樓中之部分房屋，並依約繳付各期價金。嗣於交屋後，伊等始查悉上訴人於系爭大樓所設置之游泳池、ＫＴＶ中心、韻律教室、中庭花園及門廳，與建造執照設計圖說核准用途不符，均屬違章建築，且影響系爭大樓結構安全；另有地下室未依法設置消防防火門、未依約於各樓層樓梯施設櫸木扶手、各戶內牆未使用ＩＣＩ乳膠漆、廚房未裝設西德進口整體廚具、各戶室內及地下室牆面壁癌叢生、以陽台充作室內面積、地下室部分停車位占用公共設施等不符契約預定效用之情事。上訴人既無法維繫系爭大樓之品質與安全，或防止該大樓損及伊等生命、健康及財產上等權益，造成伊等嚴重損害，顯非依債之本旨為給付，且違反消費者保護法第四條、第七條之規定。爰依民法第二百二十七條（不完全給付損害賠償）及消費者保護法第五十一條（賠償損害額三倍之懲罰性賠償金）之規定，求為命上訴人給付被上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、庚○○、辛○○（下稱甲○○等七人）各新台幣（下同）一百五十萬元；給付被上訴人己○○二百二十萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日（即民國八十六年三月九日）起加計法定遲延利息之判決（被上訴人另請求上訴人前任法定代理人即第一審共同被告 賴正 鎰連帶賠償部分，業經原審判決駁回被上訴人該部分之訴確定，不在本院審理範圍）。
上訴人則以：伊已依約建築完成系爭大樓，該大樓並無不合契約約定之瑕疵，被上訴人主張伊應負不完全給付責任，顯與事實不符。其所稱房地之缺陷或不具安全性、不堪使用而生財產上損失，乃「商品自體傷害」，為「純粹經濟上損失」，亦非消費者保護法第七條規定保護之客體。被上訴人請求損害賠償及懲罰性違約金自屬無據。至於財團法人中華民國企業技術鑑定委員會（下稱中華鑑定委員會）就系爭大樓瑕疵所為之鑑定，其內容粗糙，又有疏漏，原不足採。應以台灣省建築師公會（下稱建築師公會）或台灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）之鑑定較具專業公信力等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，係以：經將系爭大樓現場設施狀況，與該大樓建造執照設計圖說相較，可知系爭大樓ＫＴＶ中心、韻律教室、游泳池分別設置之位置即該大樓Ｃ、Ｄ棟第十三樓及Ｇ、Ｈ棟第四樓屋頂，原均規劃為露台使用；一樓門廳位置原為開放空間。均屬違規使用，不具通常合理期待之安全性。另地下一層缺少一扇防火門及一座樓梯，地下二、三樓，除均缺少一扇防火門外，並作為停車位使用中。堪認被上訴人承買之房屋，確有原設計為陽台，使用執照取得後裝修為室內面積者；地下二、三樓增設汽車停車位，占用公共設施使用之情形。其中被上訴人己○○、乙○○所購買之停車位屬違章使用；原門廳位置改為營業店面出售使用；亦均於法不合。再對照兩造間之契約約定，各樓層樓梯未施設櫸木扶手，以鋼管扶手充之；房屋內牆未塗高級ＩＣＩ乳膠漆；廚房以國產櫻花牌廚具替代歐式整體檯面；顯不符兩造契約約定。此外，各樓層牆面幾乎均有滲水，壁癌叢生現象。上開各瑕疵依中華鑑定委員會之鑑定估算結果，其經濟價值減損價額（價差）既詳如原判決附表（下稱附表）所示。則衡諸企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險，為消費者保護法第七條第一項所明定。同法第五十一條更規定：依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之傷害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金。自不能因系爭房屋之興建，業經主管機關發給使用執照，即謂該不動產已依約交付或無危害消費者生命、身體、健康、財產之情事。況上訴人違章裝設ＫＴＶ中心、韻律教室、游泳池，防火門不足，均有影響住戶居住及逃生安全之虞，可認系爭大樓確不具上開法規所示通常合理期待之安全性。是被上訴人依消費者保護法第五十一條之規定，請求上訴人依序給付（賠償）甲○○等七人及己○○懲罰性違約金各一百五十萬元、二百二十萬元本息，即屬於法有據等詞，為其判斷之基礎。
按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第二百二十六條第三項定有明文。法院為當事人敗訴之判決，而其關於攻擊或防禦方法之意見有未記載於判決理由項下者，即為同法第四百六十九條第六款所謂判決不備理由，基此所為之判決，自屬違背法令。又法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背（本院七十九年台上字第五四○號判例參照）。本件上訴人於事實審一再爭執中華鑑定委員會之鑑定欠缺實際鑑定人之具名負責，內容粗糙，結果不實，未就房屋價額減損（價差）提出計算基準說明，且辯稱游泳池係可依法設立之設施，系爭房屋確有粉刷ＩＣＩ乳膠漆，已另請建築師公會鑑定，其鑑定結果認被上訴人所受損害共僅四十六萬餘元等語，並提出內政部函、油漆工程契約書、工程單價表、建築師公會鑑定報告等件為證（一審卷第三宗六八至九四頁、二三七至二四五頁、原審卷第一宗一一三至一一六頁、一九六至二○○頁、二一二至二一四頁、外放證物），參諸原審另囑請土木技師公會分析比較中華鑑定委員會及建築師公會二份鑑定報告，鑑定何者為客觀公平有據，經該公會提出鑑定報告，對多項鑑定項目（如ＫＴＶ等違規、ＩＣＩ乳膠漆、陽台、車位等），採納建築師公會之鑑定意見，而否定中華鑑定委員會之鑑定結論等情（原審卷第二宗三八至四二頁、五二頁、外放證物），上訴人之抗辯似非完全無據。原審就上訴人上開重要攻擊防禦方法，及土木技師公會之鑑定結果，均未為任何調查審認，敍明其取捨之意見，逕依中華鑑定委員會之鑑定意見，認定被上訴人受有如原判決附表所示之各項房屋價值減少（價差）等損害，率為上訴人不利之判決，未免速斷，揆諸首揭說明，即有採證不當、理由不備之違法，尚屬難昭折服。上訴意旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。另查對於更正判決之裁定，如對於判決已合法上訴者，不得再以抗告程序聲明不服，而應併由上訴審處理，此觀民事訴訟法第二百三十二條第三項但書規定暨其立法理由自明。故當事人誤以抗告程序聲明不服，原法院不得認其抗告為不合法，以裁定予以駁回，而應將之送交上訴審併案處理。本件上訴人對原判決已合法提起第三審上訴，嗣被上訴人不服原審於九十六年六月十二日所為更正上訴人法定代理人為壬○○之裁定而為抗告，其提出之抗告理由，本院應併予審酌。經審酌結果，原審將原判決所載上訴人之法定代理人姓名「 賴正鎰 」更正為「壬○○」，於法並無違誤。即毋庸再為駁回其抗告之諭知。併此指明。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十六年七月二十六日
最高法院民事第四庭
審判長法官蘇茂秋
法官陳碧玉法官王仁貴法官劉靜嫻法官鄭玉山本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年八月九日
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