裁判字號：最高法院96年台上字第4078號刑事判決
裁判日期：民國96年07月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十六年度台上字第四０七八號上訴人甲○○
乙○○共同選任辯護人 舒建中 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年二月九日第二審判決（九十五年度上訴字第二五八七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第一二六六０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由原判決認定上訴人甲○○、乙○○有如原判決事實欄所載之犯行，因而維持第一審論處甲○○共同連續販賣第一級毒品罪刑（累犯，處無期徒刑）及論處乙○○意圖販賣而持有第一級毒品罪刑（處有期徒刑十年二月）之判決，並均駁回上訴人等在第二審之上訴；固非無見。
惟查：（一）按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。該條之規定係採義務沒收主義，法院並無斟酌之餘地。是上訴人販賣毒品所得財物究竟若干，乃確定刑罰權範圍之事實，應依法詳加調查審認。原判決事實認定：甲○○自民國九十三年十一月間起至九十四年三月間止，與姓名年籍不詳綽號「 小范 」、「 許文彬 （ 阿彬 ）」之成年人，基於販賣第一、二級毒品的共同犯意聯絡，多次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命給不詳姓名的人。自九十四年五月間起至同年七月十三日下午四時許，甲○○又與綽號「 阿弟 」、「 小忠 （鐘）」、「 阿賢 」、「 阿清 」、「 阿川 」及「 阿呆 」等成年人，基於販賣第一、二級毒品以營利的共同概括犯意聯絡，多次先向桃園縣綽號「 水水 」、台北縣中和市某電動玩具店綽號「阿妹」及基隆「 清池 的嫂子」等人，以每一兩新台幣（下同）十萬元或十六萬元或一錢一萬五千元至一萬八千元不等的代價購買第一級毒品海洛因；以每一兩二萬四千元至二萬六千元許的代價購買第二級毒品甲基安非他命。甲○○於購入毒品後，將純度較高或摻葡萄糖稀釋後的海洛因及甲基安非他命，分別以半錢一萬一千元不等、四分之一兩七千元不等的價格售出。甲○○與前述「小范」、「阿弟」等連續多次販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命予不特定人及 呂永山 牟利等情；如果屬實，則甲○○上開多次販賣第一級毒品及販賣第二級毒品之所得究竟若干？原審均未加調查審認，致此部分之事實尚欠明確，判決已有違誤；且原判決事實認定扣案之簿冊三本係甲○○記載販賣毒品之紀錄；似認上開簿冊三本係甲○○販賣毒品所用之物；惟原判決理由竟說明：「簿冊三本（編號十一之一、十一之二、十一之三）為甲○○記載販賣海洛因、甲基安非他命及親友聯絡電話的相關紀錄；非用以販賣海洛因及甲基安非他命，也非甲○○因販賣海洛因及甲基安非他命所得之物；均不另宣告沒收」等語（見原判決正本第十三頁）；原判決即有調查職責未盡、不適用法則及理由矛盾之違誤。（二）有罪判決書應分別記載犯罪事實及理由，而事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法；倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾，當然為違背法令。原判決上引事實認定甲○○先與綽號「小范」、「許文彬（阿彬）」共同多次販賣第一級毒品及販賣第二級毒品，嗣又基於概括犯意與綽號「阿弟」、「小忠（鐘）」、「阿賢」、「阿清」、「阿川」及「阿呆」共同多次販賣第一級毒品及第二級毒品；惟理由說明：「甲○○與『小范』、『許文彬』、『阿弟』、『阿賢』、『阿川』、『小忠』、『阿清』等成年男子就前述各時期販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯」等語（見原判決正本第十二頁）。對於究竟有無與「阿呆」者共犯及其於各時期販賣毒品，是否均與「小范」、「許文彬」、「阿弟」、「阿賢」、「阿川」、「小忠」、「阿清」等人共同為之？事實認定與理由之說明互相齟齬。又原判決事實二又認定「甲○○與前述『小范』、『阿弟』等連續多次販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命予不特定之人及呂永山」等情；惟依原判決認定之事實及卷內資料，甲○○與「小范」、「阿弟」似為不同時間之共犯，如何能共同販賣海洛因、甲基安非他命予不特定人及呂永山？原判決此部分事實之認定，亦有矛盾。復按刑法第五十五條規定之想像競合犯，係以一行為觸犯數罪名始克成立；倘非基於一行為實行之犯罪，即無成立想像競合犯之餘地；原判決理由說明：「甲○○所犯上述二罪，屬一行為觸犯數罪名的想像競合犯，應依刑法第五十五條規定從一重罪，販賣第一級毒品海洛因罪論處」等語（見原判決正本第十二頁）；惟原判決事實欄似未認定甲○○所為販賣第一級毒品及販賣第二級毒品係以一行為而為，有事實與理由相互矛盾之可議，且原判決於理由欄亦未說明何以論以想像競合犯之理由，亦有理由不備之違誤。又刑法修正前規定之連續犯，係以連續數行為而觸犯同一罪名為要件，且毒品危害防制條例第四條第一項所規定之販賣第一級毒品罪及同條第二項所規定之販賣第二級毒品罪，構成要件互異，罪名自不相同，兩者間亦無成立連續犯之餘地；原判決理由說明：「甲○○多次販賣第一級毒品、第二級毒品之行為，應依刑法修正前之連續犯規定，論以一罪」等語（見原判決正本第十二頁）；似認甲○○販賣第一級毒品及第二級毒品之行為間得以成立連續犯，判決自有適用法則不當之違誤。（三）按證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身如對於待證事實不足為供證明之資料，而事實審仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，自與採證法則有違。原判決事實認定：乙○○於（九十四年）七月十三日下午四時許為警逮捕前數日，為施用毒品，在台北縣板橋市○○路某處，向綽號「 阿富 」的成年男子購買第一級毒品海洛因一兩及五千元的第二級毒品甲基安非他命；但販入毒品海洛因及安非他命後，認為數量甚多，超逾乙○○個人短期的施用量，竟於九十四年七月十三日上午出門前，另起販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命的營利意圖，將前述販入的第一級毒品海洛因（合計淨重二０．二二公克，包裝重三．三九公克）、第二級毒品甲基安非他命（淨重二．一公克），各分裝為九包、二包，攜帶其所有的電子秤一台，並將分裝袋六個、分裝杓一支裝入皮包出門。當日下午四時許，乙○○攜帶前述意圖販賣的海洛因及甲基安非他命到達台北縣板橋市○○街○○巷○號四樓甲○○住處前，遇台北市政府警察局內湖分局員警持搜索票前往上址搜索；乙○○立即跑進屋內，將前述所攜帶之海洛因九包、甲基安非他命二包、殘留海洛因殘渣塑膠袋二個扔出後陽台；但仍為警搜獲等情；理由說明：「由（下列）監聽內容，已能證實被告乙○○確實有販毒行為；來電：『 阿康 』是跟誰拿的，是不是年輕的？被告吳（指甲○○）：我不知道名字。來電：他（阿康）軟的（海洛因）好嗎？被告吳：不是很好。來電：拿多少。被告吳：十七（偵卷第二二二頁）。乙○○坦承綽號為『阿康』。由上述監聽內容，可證乙○○因施用而購入海洛因後，起意販賣，但所販賣的海洛因品質不佳」等語（見原判決正本第十一頁理由㈡）；係採取卷附之監聽紀錄，據為認定乙○○有販賣海洛因之犯意；原判決理由又謂：「由本案監聽內容可證，被告辯稱販賣的毒品每包的重量應相同，並非事實；販毒者只販賣同一規格重量的毒品，也與監聽內容及常情不符」等語（見原判決正本第十一頁理由㈢）；則又係採本案之監聽紀錄，據為不採乙○○否認本件犯罪所持販毒者應販售每包重量相同毒品之辯解。惟依偵查卷第二二二頁所附上開監聽紀錄，係甲○○與不詳姓名者間於九十四年七月十一日之通話紀錄，似非 刑鎮康 之通聯紀錄，該通聯紀錄之內容如何足以證明乙○○於九十四年七月十三日上午出門前，即起意販賣其原持有之第一級及第二級毒品？且原判決事實似未認定乙○○當日所攜帶之毒品係欲出售予甲○○，則上開甲○○之通聯紀錄內容與乙○○查獲當日是否有意圖販賣毒品究竟有何關聯？能否據上開通聯紀錄而認定乙○○有販賣毒品之意圖？原判決未敘明其得心證之理由，判決有理由不備之違誤。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。另原判決敘明不另為無罪諭知部分，檢察官起訴認與科刑部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年七月二十六日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年七月三十日
Ｋ