裁判字號：最高法院96年台上字第4057號刑事判決
裁判日期：民國96年07月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第四０五七號上訴人甲○○
乙○○上列一人選任辯護人 呂福元 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年四月三十日第二審判決（九十六年度上訴字第七二三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第一五０七九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
甲、撤銷發回（即乙○○）部分：本件原判決維持第一審關於論處上訴人乙○○共同販賣第一級毒品罪刑之判決，駁回該上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：審理事實之法院，對於與被告被訴事實有關之證據，應從各方面詳予調查，以期發現真實，苟有與待證事實相關之證據尚未查竣，即難為有利或不利於被告之判斷。乙○○於民國九十四年九月十二日為警持檢察官簽發之拘票拘提到案，於警詢時即供稱：「（經警提示 何清泉 〔綽號空泉〕照片，問：甲○○所販賣之毒品是否係由何清泉所提供？）就我所知好像是何清泉提供的，因為何清泉會打電話給甲○○約他外出，而甲○○外出回來時身上就會有毒品」，並指認何清泉之照片；而甲○○於九十四年八月二十五日警詢時，則僅供稱：其為警查獲之毒品海洛因係向一綽號「 阿泉 」之男子所購買，安非他命係向「阿泉」要的，「阿泉」約五十歲、中等身材，真實姓名不詳云云，翌日經檢察官偵訊，仍供稱：「我不曉得阿泉本名是否為何清泉」，迄於同年九月十四日警詢時，始供明其所稱「阿泉」即為何清泉，並指認警方提供之照片（見本案第一六六五一號偵查卷第十一、十五、十七頁，第一五０七九號偵查卷第四四、四七頁）。相較之下，乙○○供出毒品來源為何清泉，並指認其照片，其時間似均早於甲○○。原判決既認定本件應係甲○○提供其前手毒販「何清泉」之相關資料後而破獲，符合毒品危害防制條例第十七條減刑之規定，卻謂乙○○並未在偵查機關破獲前供出毒品來源係何清泉，無該減刑規定之適用（見原判決第十五頁），並未斟酌上揭事證，說明何以不足為乙○○有利認定之取捨理由，自難謂無調查職責未盡及理由欠備之違誤。乙○○上訴意旨執此原判決不當，尚非全無理由，應認原判決關於乙○○部分有撤銷發回更審之原因。
乙、駁回（即甲○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實之爭辯，或任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，俱應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。甲○○上訴意旨略稱：⑴證人保護法第十四條第一項業於九十五年五月五日修正，同年月三十日公布施行，且甲○○供出乙○○依其提示拿毒品到賭場交付需用毒品者，為其他正犯或共犯之事證，原判決仍依舊法認甲○○無該減刑規定之適用，並未說明理由；而何清泉提供毒品予甲○○銷售，是否為教唆、幫助犯，原審亦未為查明，有調查職責未盡及理由不備之違法。又其將前揭舊法所定「共犯」解為僅指「共同正犯」，有適用法則不當之違法。⑵原判決認甲○○提供其前手毒販「何清泉」之相關資料後而破獲該案，符合毒品危害防制條例第十七條之規定予以減刑，然其理由第九項卻載稱「甲○○雖非供出毒品來源而查獲何清泉且與何清泉並非共犯關係」，前後認定事實不一，有理由矛盾之違法。⑶原判決理由貳第九項載稱甲○○「犯後態度尚稱良好，茲為量刑之參考」，又謂其「犯後態度尚飾詞推諉」，其量刑審酌兩歧，難認允洽。⑷依原判決附表三所示相關時間、地點、方法，併參照證人 余遠亮 、 盧淑惠 之證述，均無甲○○與乙○○共同犯罪之跡證，原判決認其等為共同正犯，亦有理由矛盾之違法。⑸攸關甲○○有無營利事實之認定，原判決採信甲○○於警詢所謂以一兩新台幣（下同）十萬元向「阿泉」購買海洛因，又採信甲○○於偵審中供述海洛因係以每兩八至十萬元向何清泉洽購，但未說明心證之理由，有理由矛盾、理由欠備之違法云云。
惟查：原判決撤銷第一審關於甲○○部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯從一重論處上訴人甲○○共同連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑，係以本件業據甲○○供陳有於原判決所載時地轉讓毒品海洛因、甲基安非他命予余遠亮、 黃新閔 、盧淑惠等情事，而其確係販賣毒品之事實，有證人乙○○、余遠亮、黃新閔、盧淑惠之證供，卷附通訊監察書、通訊監察譯文、搜索扣押筆錄、法務部調查局九十四年十一月三日調科壹字第０八００一００五０號鑑定書、同局九十四年九月十二日調科壹字第０八００一０一四０號鑑定書及行政院衛生署管制藥品管理局九十四年十二月二十八日管檢字第０九四００一四四四六號檢驗成績書，扣案磅秤、研磨器、行動電話、分裝袋及第一、二級毒品等證據可憑，該上訴人所辯係照價收錢無牟利意思云云，為無可採信，俱予說明審認、論駁至詳。其推理論斷衡諸經驗法則、論理法則、證據法則等皆無違背。且查：㈠刑法部分條文於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行，依修正後刑法第四章「正犯與共犯」之立法理由：「由於我國與德國、日本同採二元犯罪參與體系，而非單一正犯體系，且目前學說見解皆認正犯與共犯有本質之不同，即正犯被評價為直接之實行行為（如直接正犯、間接正犯、共同正犯），共犯則被評價為間接參與實行行為者（如教唆犯、幫助犯），爰將現行法之『共犯』章名，修正為『正犯與共犯』，以符實際。」證人保護法於刑法修正後，亦於九十五年五月五日配合修正相關條文，同年月三十日施行，其第十四條第一項、第二項中原規定「共犯」之文字部分，均修正為「正犯或共犯」，以與上述修正後刑法規定之體制及用語一致，該修正後所謂「共犯」固係指「教唆犯」或「幫助犯」，而非如修正前刑法第四章「共犯」係包括第二十八條之共同正犯、第二十九條之教唆犯及第三十條之幫助犯，惟既係配合修正為「正犯或共犯」，與修正前「共犯」所涵蓋犯罪參與者之範圍，即並無不同。原判決認定甲○○販賣毒品之犯行，與乙○○間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯關係，且依卷存事證，並未認定何清泉亦為本案販賣毒品之正犯或共犯，共同被告乙○○部分亦非依甲○○之供述而得以查獲、追訴，是以原判決以甲○○供出毒品來源即其前手何清泉，與（修正前）證人保護法第十四條第一項所定「供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者」之要件不符，乃認無該減刑規定之適用，縱未適用修正後條文為其說明之依據，但無影響於事實認定及判決結果，自不得執為適法之第三審上訴理由。㈡原判決已以甲○○確有提供其前手毒販「何清泉」之相關資料後而破獲該案之事實，認符合毒品危害防制條例第十七條之規定予以減刑，其理由第九項雖載稱「甲○○雖非供出毒品來源而查獲何清泉且與何清泉並非共犯關係」云云，而有部分文字誤繕之不一致情形，亦於甲○○應依該規定減刑之結果無影響，自非適法之第三審上訴理由。㈢依原判決理由貳第九項所載意旨，其係就甲○○供出毒品來源部分認「犯後態度尚稱良好，茲為量刑之參考」，另就其否認本身有販賣毒品行為部分，認「犯後態度尚飾詞推諉」，俱與全案情節並無不合，自難認量刑違誤。㈣共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（本院三十二年上字第一九０五號判例要旨參照）。原判決依據乙○○於偵審中證述其知悉甲○○販賣毒品，其所稱依甲○○指示交付毒品予黃新閔等分工情節，並與黃新閔所證相符，據以認定乙○○係以自己犯罪意思而參與毒品交付之行為，其二人間有共同販賣毒品牟利之犯意聯絡及行為分擔關係，而論以共同正犯，於法亦非不合。㈤甲○○對其向何清泉購入毒品海洛因之價格，於警詢供稱一兩十萬元，於偵審中則稱每兩八至十萬元，固未盡一致，但於原判決依甲○○以每錢二萬四千元賣出海洛因，認其購入成本遠低於售出之價格，為有賺取差價之營利意圖，並無何影響，是原判決逕依上訴人於偵審中供述之價格，採為論斷之依據，而未說明該部分取捨證據之理由，亦於判決本旨及結果無礙，不得執為適法之第三審上訴理由。核甲○○上訴意旨係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實之爭辯，或任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上說明，應認甲○○之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十六年七月二十六日
最高法院刑事第六庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官趙文淵法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年七月三十日
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