裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年抗字第81號刑事裁定
裁判日期：民國105年04月14日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定105年度抗字第81號抗告人即受刑人 蕭旻富 上列抗告人因受刑人聲請定應執行刑案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國105年3月1日裁定（105年度聲字第655號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：原審對抗告人即受刑人蕭旻富（下稱受刑人）所犯如附表所示之罪所定之應執行刑，雖未逾越法律所定之外部界限，惟未考量累進遞減原則及比例原則而違反內部界限，對於受刑人所定之應執行刑實屬過重，爰請求撤銷原裁定，更為適法之裁定云云。
二、按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年度台抗字第367號裁定意旨參照）。次按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，
2者均不得有所踰越。在數罪併罰而有2裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年度台非字第32號、92年度台非字第187號判決意旨參照）。又數罪併罰中之一罪，雖得易科罰金，若因與不得易科之他罪合併處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，毋庸為易科折算標準之記載（司法院大法官釋字第144號、第679號解釋意旨參照）。
三、新舊法之比較適用：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
㈡次按併合處罰之數罪本屬各自獨立之罪，其罪責分別存在，
僅係處罰上發生合併之關係。倘併罰數罪之宣告刑，其中得易刑處分者與不得易刑處分者併合處罰結果，而不得易刑處分，造成受刑人之不利益，有違限制刑罰加重之恤刑目的。
102年1月23日修正公布（下稱修正後）刑法第50條第1項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」第2項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。
」，故裁判確定前犯數罪，而有修正後刑法第50條第1項但書之情形，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益。
㈢經比較新舊法結果，應以修正後刑法第50條之規定較有利於
被告，自應依刑法第2條第1項但書，適用修正後刑法第50條之規定。
四、經查：㈠本件受刑人因違反毒品危害防制條例等案件，所犯如附表編
號1至30所示之30罪（附表編號30之確定判決案號應為臺灣高雄地方法院104年度簡字第4794號，原裁定誤載為臺灣高雄地方法院103年度審易字第1524號，應予更正），業經臺灣高雄地方法院先後判處如附表所示之刑，並於附表「判決確定日期」欄所示之日期分別確定在案等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及附表所列各該刑事判決書在卷可稽。且受刑人所犯如附表所示之30罪，符合刑法第50條、第53條「裁判確定前犯數罪者併合處罰，並依刑法第51條之規定定其應執行之刑」之要件，是受刑人請求檢察官向法院聲請定其應執行刑，原審法院即依臺灣高雄地方法院檢察署檢察官之聲請定其應執行之刑，尚無不合，合先敘明。
㈡受刑人所犯如附表編號1至7所示之罪，固曾經臺灣高雄地
方法院以103年度審訴字第177號、第843號判決應執行有期徒刑3年確定；所犯如附表編號8至16所示之罪，固曾經臺灣高雄地方法院以103年度審訴字第177號、第843號判決應執行有期徒刑1年10月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日確定；所犯如附表編號17至19所示之罪，固曾經臺灣高雄地方法院以103年度審訴字第281號判決應執行有期徒刑1年8月確定；所犯如附表編號20至21所示之罪，固曾經臺灣高雄地方法院以103年度審訴字第281號判決應執行有期徒刑9月，如易科罰金，以1千元折算1日確定；所犯如附表編號22至24所示之罪，固曾經臺灣高雄地方法院以103年度審訴字第1233號、第1282號、第1356號判決應執行有期徒刑2年8月確定；所犯如附表編號25至27所示之罪，固曾經臺灣高雄地方法院以103年度審訴字第1233號、第1282號、第1356號判決應執行有期徒刑10月，如易科罰金，以1千元折算1日確定。惟參諸上開最高法院59年度台抗字第367號裁定意旨，受刑人既有附表編號1至30所示之30罪應定其應執行之刑，則前揭附表編號1至7所示之罪所定之執行刑（有期徒刑3年）、附表編號8至16所示之罪所定之執行刑（有期徒刑1年10月，如易科罰金，以1千元折算1日）、附表編號17至19所示之罪所定之執行刑（有期徒刑1年8月）、附表編號20至21所示之罪所定之執行刑（有期徒刑9月，如易科罰金，以1千元折算1日）、附表編號22至24所示之罪所定之執行刑（有期徒刑2年8月）、附表編號25至27所示之罪所定之執行刑（有期徒刑10月，如易科罰金，以1千元折算1日），均當然失效，仍應以附表編號
1至30所示30罪之宣告刑為基礎，定其應執行之刑，不得以前揭之執行刑（有期徒刑3年、有期徒刑1年10月，如易科罰金，以1千元折算1日、有期徒刑1年8月、有期徒刑9月，如易科罰金，以1千元折算1日、有期徒刑2年8月、有期徒刑10月，如易科罰金，以1千元折算1日）為基礎，與其餘未定應執行刑之各宣告刑定其應執行之刑，自不待言。
㈢按宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行刑，刑法第51條第5款定有明文。
是本件附表編號1至30所示30罪所處之刑定其應執行之刑，自不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於附表編號1至30所示30罪宣告刑之總和（有期徒刑16年
7月）；此外，亦應受內部界限之拘束，即不得重於前揭之執行刑（有期徒刑3年、1年10月、1年8月、9月、2年
8月、10月），加計其餘未定應執行刑之各宣告刑（有期徒刑1年7月）之總和（即有期徒刑12年4月）。
五、原審法院綜合上情，就受刑人所犯如附表編號1至30所示30罪所處之刑，定其應執行之刑為有期徒刑12年，並未逾越法律之外部界限及內部界限，亦未違反公平原則及比例原則，經核尚無違誤之處。從而，受刑人執上開情詞，提起本件抗告，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國105年4月14日
刑事第六庭審判長法官陳明富
法官李政庭法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國105年4月14日
書記官洪孟鈺附表：
┌─┬───┬───────┬──────┬───────────┬───────────┬────┐│編││││最後事實審│確定判決│││號│罪名│宣告刑│犯罪日期├─────┬─────┼─────┬─────┤備註││││││法院、案號│判決日期│法院、案號│確定日期││├─┼───┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤││毒品危│有期徒刑9月│102年2月4日│臺灣高雄地│103.05.22│同左│103.05.22│編號1至7││1│害防制││上午某時│方法院103││││曾經裁定│││條例│││年度審訴字││││定應執行││││││第177號、││││有期徒刑││││││第843號││││3年│││││││││││├─┼───┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│││毒品危│有期徒刑9月│102年6月7日│臺灣高雄地│103.05.22│同左│103.05.22│││2│害防制││上午某時│方法院103│││││││條例│││年度審訴字││││││││││第177號、││││││││││第843號│││││├─┼───┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││3│毒品危│有期徒刑9月│102年7月7日│臺灣高雄地│103.05.22│同左│103.05.22││││害防制││18時許│方法院103│││││││條例│││年度審訴字││││││││││第177號、││││││││││第843號│││││├─┼───┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││4│毒品危│有期徒刑9月│102年11月17│臺灣高雄地│103.05.22│同左│103.05.22││││害防制││日9時許│方法院103│││││││條例│││年度審訴字││││││││││第177號、││││││││││第843號│││││├─┼───┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││5│毒品危│有期徒刑9月│103年1月14│臺灣高雄地│103.05.22│同左│103.05.22││││害防制││日上午某時│方法院103│││││││條例│││年度審訴字││││││││││第177號、││││││││││第843號│││││├─┼───┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││6│毒品危│有期徒刑9月│103年2月3日│臺灣高雄地│103.05.22│同左│103.05.22││││害防制││22時許│方法院103│││││││條例│││年度審訴字││││││││││第177號、││││││││││第843號│││││├─┼───┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││7│毒品危│有期徒刑9月│103年2月11│臺灣高雄地│103.05.22│同左│103.05.22││││害防制││日9、10時許│方法院103│││││││條例│││年度審訴字││││││││││第177號、││││││││││第843號│││││├─┼───┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│8│毒品危│有期徒刑4月，│102年2月4日│臺灣高雄地│103.05.22│同左│103.05.22│編號8至│││害防制│如易科罰金，以│上午某時│方法院103││││16曾經裁│││條例│新臺幣1,000元││年度審訴字││││定定應執││││折算1日（聲請││第177號、││││行有期徒││││書僅載有期徒刑││第843號││││刑1年10││││4月，應予補充││││││月，如易││││）。││││││科罰金，│├─┼───┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┤以新臺幣││9│毒品危│有期徒刑4月，│102年6月7日│臺灣高雄地│103.05.22│同左│103.05.22│1,000元│││害防制│如易科罰金，以│上午某時│方法院103││││折算1日│││條例│新臺幣1,000元││年度審訴字││││。││││折算1日（聲請││第177號、││││││││書僅載有期徒刑││第843號││││││││4月，應予補充││││││││││）。│││││││├─┼───┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││10│毒品危│有期徒刑4月，│102年7月8日│臺灣高雄地│103.05.22│同左│103.05.22││││害防制│如易科罰金，以│上午某時│方法院103│││││││條例│新臺幣1,000元││年度審訴字││││││││折算1日（聲請││第177號、││││││││書僅載有期徒刑││第843號││││││││4月，應予補充││││││││││）。│││││││├─┼───┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││11│毒品危│有期徒刑4月，│102年11月17│臺灣高雄地│103.05.22│同左│103.05.22││││害防制│如易科罰金，以│日18時許│方法院103│││││││條例│新臺幣1,000元││年度審訴字││││││││折算1日（聲請││第177號、││││││││書僅載有期徒刑││第843號││││││││4月，應予補充││││││││││）。│││││││├─┼───┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││12│毒品危│有期徒刑4月，│103年1月13│臺灣高雄地│103.05.22│同左│103.05.22││││害防制│如易科罰金，以│日15時許│方法院103│││││││條例│新臺幣1,000元││年度審訴字││││││││折算1日（聲請││第177號、││││││││書僅載有期徒刑││第843號││││││││4月，應予補充││││││││││）。│││││││├─┼───┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││13│毒品危│有期徒刑4月，│103年2月4日8│臺灣高雄地│103.05.22│同左│103.05.22││││害防制│如易科罰金，以│時許│方法院103│││││││條例│新臺幣1,000元││年度審訴字││││││││折算1日（聲請││第177號、││││││││書僅載有期徒刑││第843號││││││││4月，應予補充││││││││││）。│││││││├─┼───┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││14│毒品危│有期徒刑4月，│103年2月11│臺灣高雄地│103.05.22│同左│103.05.22││││害防制│如易科罰金，以│日9時30分至│方法院103│││││││條例│新臺幣1,000元│10時30分許│年度審訴字││││││││折算1日（聲請││第177號、││││││││書僅載有期徒刑││第843號││││││││4月，應予補充││││││││││）。│││││││├─┼───┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││15│毒品危│有期徒刑4月，│103年2月11│臺灣高雄地│103.05.22│同左│103.05.22││││害防制│如易科罰金，以│日23時許│方法院103│││││││條例│新臺幣1,000元││年度審訴字││││││││折算1日（聲請││第177號、││││││││書僅載有期徒刑││第843號││││││││4月，應予補充││││││││││）。│││││││├─┼───┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││16│毒品危│有期徒刑3月，│103年2月11│臺灣高雄地│103.05.22│同左│103.05.22││││害防制│如易科罰金，以│日23時許│方法院103│││││││條例│新臺幣1,000元││年度審訴字││││││││折算1日（聲請││第177號、││││││││書僅載有期徒刑││第843號││││││││3月，應予補充││││││││││）。│││││││├─┼───┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│17│竊盜│有期徒刑8月│102年5月19日│臺灣高雄地│103.05.08│同左│103.06.03│編號17至││││││方法院103││││19曾經裁││││││年度審訴字││││定定應執││││││第281號││││行有期徒│├─┼───┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┤刑1年8││18│竊盜│有期徒刑8月│102年5月23日│臺灣高雄地│103.05.08│同左│103.06.03│月。││││││方法院103││││││││││年度審訴字││││││││││第281號│││││├─┼───┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││19│竊盜│有期徒刑8月│102年5月24日│臺灣高雄地│103.05.08│同左│103.06.03│││││││方法院103││││││││││年度審訴字││││││││││第281號│││││├─┼───┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│20│竊盜│有期徒刑5月，│101年10月間│臺灣高雄地│103.05.08│同左│103.06.03│編號20至││││如易科罰金，以│至101年12月│方法院103││││21曾經裁││││新臺幣1,000元│26日間之某日│年度審訴字││││定定應執││││折算1日（聲請││第281號││││行有期徒││││書僅載有期徒刑││││││刑9月，││││5月，應予補充││││││如易科罰││││）。││││││金，以新│├─┼───┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┤臺幣1,00││21│偽造文│有期徒刑6月，│102年5月18日│臺灣高雄地│103.05.08│同左│103.06.03│0元折算│││書│如易科罰金，以││方法院103││││1日。││││新臺幣1,000元││年度審訴字││││││││折算1日（聲請││第281號││││││││書僅載有期徒刑││││││││││6月，應予補充││││││││││）。│││││││├─┼───┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│22│毒品危│有期徒刑10月│103年4月14日│臺灣高雄地│103.08.12│同左│103.08.12│編號22至│││害防制││11時許（聲請│方法院103││││24曾經裁│││條例││書誤載為103│年度審訴字││││定定應執│││││年3月31日，│第1233號、││││行有期徒│││││應予更正）│第1282號、││││刑2年8││││││第1356號││││月。│││││││││││├─┼───┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││23│毒品危│有期徒刑10月│103年5月12日│臺灣高雄地│103.08.12│同左│103.08.12││││害防制││9時許│方法院103│││││││條例│││年度審訴字││││││││││第1233號、││││││││││第1282號、││││││││││第1356號│││││├─┼───┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││24│毒品危│有期徒刑1年3月│103年3月30日│臺灣高雄地│103.08.12│同左│103.08.12││││害防制│││方法院103│││││││條例│││年度審訴字││││││││││第1233號、││││││││││第1282號、││││││││││第1356號│││││├─┼───┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│25│毒品危│有期徒刑4月，│103年3月31日│臺灣高雄地│103.08.12│同左│103.08.12│編號25至│││害防制│如易科罰金，以│8、9時許│方法院103││││27曾經裁│││條例│新臺幣1,000元││年度審訴字││││定定應執││││折算1日（聲請││第1233號、││││行有期徒││││書僅載有期徒刑││第1282號、││││刑10月，││││4月，應予補充││第1356號││││如易科罰││││）。││││││金，以新│├─┼───┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┤臺幣1,00││26│毒品危│有期徒刑4月，│103年4月13日│臺灣高雄地│103.08.12│同左│103.08.12│0元折算│││害防制│如易科罰金，以│22時許│方法院103││││1日。│││條例│新臺幣1,000元││年度審訴字││││││││折算1日（聲請││第1233號、││││││││書僅載有期徒刑││第1282號、││││││││4月，應予補充││第1356號││││││││）。│││││││├─┼───┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││27│毒品危│有期徒刑4月，│103年5月10日│臺灣高雄地│103.08.12│同左│103.08.12││││害防制│如易科罰金，以│6時許│方法院103│││││││條例│新臺幣1,000元││年度審訴字││││││││折算1日（聲請││第1233號、││││││││書僅載有期徒刑││第1282號、││││││││4月，應予補充││第1356號││││││││）。│││││││├─┼───┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤│28│竊盜│有期徒刑7月│102年10月4日│臺灣高雄地│103.11.05│同左│103.12.02│││││││方法院103││││││││││年度審易字││││││││││第2239號│││││││││││││││├─┼───┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││29│竊盜│有期徒刑7月│102年10月22│臺灣高雄地│104.08.19│同左│104.09.15││││││日4時許│方法院103││││││││││年度審易字││││││││││第1524號│││││││││││││││├─┼───┼───────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││30│贓物│有期徒刑5月，│102年10月22│臺灣高雄地│104.11.24│同左│104.12.22│││││如易科罰金，以│日22時許│方法院104││││││││新臺幣1,000元││年度簡字第││││││││折算1日（聲請││4794號（原││││││││書僅載有期徒刑││裁定誤載為││││││││5月，應予補充││103年度審││││││││）。││易字第1524││││││││││號）│││││└─┴───┴───────┴──────┴─────┴─────┴─────┴─────┴────┘