裁判字號：臺灣高雄地方法院97年重訴字第244號民事判決
裁判日期：民國98年03月16日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記等
臺灣高雄地方法院民事判決97年度重訴字第244號原告高雄縣美濃鎮農會法定代理人戊○○訴訟代理人 陳旻沂 律師
吳艾黎 律師 張堯鈞 律師被告乙○○
丙○○庚○○甲○○丁○○前列五人共同訴訟代理人 林石猛 律師
王碩禧 律師上列當事人間塗銷抵押權設定登記等事件，經本院於民國98年3月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認門牌號碼高雄縣○○鎮○○路○○○○○○號建物（房屋稅籍號碼00000000000）之納稅義務人為被告乙○○。
確認被告庚○○就被告乙○○所有附表一編號一所示土地所擔保附表二編號一所示之消費借貸債權不存在。
確認被告甲○○就被告乙○○所有附表一編號一所示土地所擔保附表二編號二、三所示之消費借貸債權不存在。
確認被告丁○○就被告乙○○所有附表一編號二所示土地所擔保附表二編號四、五所示之消費借貸債權不存在。
被告庚○○應將附表三編號一所示之抵押權設定登記予以塗銷。
被告甲○○應將附表三編號二所示之抵押權設定登記予以塗銷。
被告丁○○應將附表三編號三所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）伊對被告乙○○所有坐落高雄縣○○鎮○○段○○○○○號土地上同段暫編79建號即門牌號碼高雄縣○○鎮○○路163之23號未辦理第一次保存登記，房屋稅籍編號0000000000
0號，面積141.6平方公尺之建物（下稱系爭建物）向本院聲請強制執行（即民國96年度執字第80245號請求清償債務強制執行事件），惟經本院向高雄縣政府稅捐稽徵處旗山分處函查結果，始知乙○○已於95年8月將系爭建物出賣予被告丙○○，並辦理變更房屋稅籍納稅義務人之登記，然系爭建物係未保存登記建物，姑不論乙○○與丙○○間是否有買賣之事實，依法仍不得移轉所有權，故系爭建物所有權應仍屬於乙○○所有。況被告提出系爭建物買賣契約書所約定買賣金額為新台幣（下同）215,300元，與匯款金額900,000元不符，且買賣契約書簽約日為95年
6月23日，而匯款日分別為95年8月3日、9月1日及11月14日，其付款方式與一般房屋買賣於簽約時先交付定金，嗣於移轉登記或交屋時再付清尾款之付款方式有違；且乙○○又於匯款當日隨即提領完畢，亦大違常理，可見乙○○與丙○○就系爭建物之買賣契約應屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條規定係屬無效。又系爭建物雖係於抵押權設定前即已存在，然倘若系爭建物確為乙○○所有，伊可就系爭建物及其坐落土地一併聲請查封拍賣（祇就賣得價款並無優先受償權），反之，倘系爭建物非乙○○所有，則伊無法一併聲請查封拍賣，不僅影響伊借款債權之受償金額，亦影響投標人之投標意願，故伊就系爭建物所有權是否屬乙○○所有，自有提起確認之訴之法律上利益。
（二）乙○○於81年間，以其所有坐落高雄縣○○鎮○○段1535、1536地號土地（下稱系爭土地）2筆為擔保，向伊分別貸款400萬元及380萬元（下稱系爭780萬元貸款），又於83、84年間，以訴外人 林慶育 所有之另筆土地為擔保，向伊貸款1300萬元（下稱系爭1300萬元貸款）；詎乙○○唯恐林慶育所有之前揭土地不足清償系爭1300萬元貸款，而伊就系爭1300萬元貸款之債權，於系爭土地日後之強制執行程序中，就扣除有優先受償權之780萬元貸款餘額，僅能以普通債權參與分配，竟與訴外人 徐辛梅 、 蕭宋 榮娣 、己○○○及 林宋勤娣 等人，分別就系爭土地辦理虛偽不實之所有權移轉及抵押權設定登記，伊已對乙○○及徐辛梅、蕭 宋榮娣 、己○○○及林宋勤娣等人提起民、刑事訴訟，均經法院判決確定。
（三）乙○○為避免伊參與分配，竟於95年6月13日就系爭1535地號土地設定本金最高限額220萬元之第二順位抵押權予被告庚○○，並於同年月15日成立200萬元之借款契約；嗣於95年7月24日又將系爭1535地號土地設定本金最高限額300萬元之第三順位抵押權予被告甲○○，並於同年8月23日及96年8月8日，分別成立200萬元及60萬元之借款契約。復於95年7月17日，將系爭1536地號土地設定本金最高限額850萬元之第二順位抵押權予被告丁○○，並於同年8月3日及9月11日，分別成立600萬元及240萬元之借款契約。依據被告所提出存摺明細，上開各筆借款於匯入乙○○帳戶內當日即遭全數領出，故其抵押債權真實性顯有可疑。
（四）伊聲請對系爭2筆土地為強制執行後，經執行法院通知庚○○、甲○○、丁○○，並分別聲請參與分配，是前開最高限額抵押權所擔保債權範圍均已確定。惟前開最高限額抵押權設定登記日期均在前揭刑事案件審理期間，且系爭1535地號土地剛回復被告乙○○名義，1536地號土地則尚未回復乙○○名義，乙○○與庚○○、甲○○、丁○○等人於此異常情形下，竟又辦理前開最高限額抵押權登記，且借款契約均無清償期約定，顯為通謀虛偽意思成立之假債權，且前開最高限額抵押權所擔保債權範圍均已確定，且將來亦確定不再發生債權，依抵押權之從屬性原則，亦屬無效。爰依民法第87條、第184條第1項、第242條、第113條、第179條、第767條等規定為擇一請求而提起本件訴訟。
（五）聲明求為判決：（一）確認系爭建物之所有權為乙○○所有。（二）確認乙○○與庚○○，就95年6月15日所成立之200萬元借款債權不存在。（三）庚○○應將系爭1535地號土地於95年6月13日以高雄縣美濃地政事務所登記收件字號美登字第022760號，權利價值本金最高限額220萬元所設定之第二順位抵押權登記予以塗銷。（四）確認乙○○與甲○○間，就96年8月8日所成立之60萬元借款債權及95年8月23日所成立之200萬元借款債權均不存在。
（五）甲○○應將系爭1535地號土地於95年7月24日以高雄縣美濃地政事務所登記收件字號美登字第029070號，權利價值本金最高限額300萬元所設定之第三順位抵押權設定登記予以塗銷。（六）確認乙○○與丁○○間，就95年
8月3日所成立之600萬元借款債權及95年9月11日所成立之240萬元借款債權均不存在。（七）丁○○應將系爭1536地號土地於95年7月17日以高雄縣美濃地政事務所登記收件字號為美登字第027790號，權利價值本金最高限額
850萬元之第二順位抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：
（一）系爭建物係於73年間即領有使用執照，可見系爭建物係在抵押權設定前即已建造，故原告並無依民法第877條聲請併付拍賣之權利，乙○○將系爭建物出賣係有權處分自身財產，並未影響原告實行抵押權，原告就此即無受確認判決之法律上利益。又原告雖主張如被告間之抵押權存在，原告僅能就拍賣餘額受償，惟原告就系爭1300萬貸款債權尚未取得執行名義，能否參與分配及能否受償均屬未知，故原告亦無確認抵押債權不存在之法律上利益。
（二）乙○○與丙○○於95年5月23日就系爭建物成立買賣契約，並移轉所有權予丙○○。至於系爭建物買賣契約所載金額215,300元係以房屋公告現值計算，此為一般房屋買賣之交易習慣。另因宋伯元與丙○○為堂兄弟，基於信賴關係，故以分期方式給付價金，並未違背常理。而系爭建物雖係未保存登記建物，然依最高法院86年度台上字第2272號、91年度台上字第2154號判決要旨，仍可為交易讓與之標的，故乙○○與丙○○就系爭建物之買賣係正當法律行為，並非通謀虛偽意思表示。
（三）乙○○就系爭1535地號土地設定本金最高限額220萬抵押權予庚○○，係為擔保95年6月15日向庚○○借款200萬元之債務；嗣於95年7月24日設定本金最高限額300萬元抵押權予甲○○，係為擔保向甲○○借款200萬元及60萬元之債務；另乙○○就系爭1536地號土地設定本金最高限額850萬元抵押權予丁○○，係為擔保95年8月3日及同年9月11日向丁○○分別借款600萬元及240萬元之債務。至於伊於收受上開各筆借款匯款當日即提領完畢，係恐借來款項遭銀行扣押，遂於借款當日即將匯款金額領出，以償還積欠他人之債務。
（四）綜上，被告所為抵押權設定均係為擔保借款所為之行為，與原告所舉另案台灣高等法院高雄分院95年度上易字第11
8號刑事判決無關，原告欲以刑事判決證明被告等係通謀虛偽設定抵押權，恐有誤導，且乙○○係為求緩刑之宣告，始辦理系爭1535、1536地號所有權回復登記，其中1536地號土地係因贈與稅問題，未自行辦理回復原狀，並非原告所指異常情形。況被告若欲通謀虛偽成立假債權，何以須於此一敏感時間為之？且何不直接設定高額之抵押權，而須以小額借貸為之？故前揭抵押權及其所擔保之債權均有效存在，原告主張顯無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
（一）系爭建物係由乙○○出資興建而原始取得所有權，而原告對乙○○聲請強制執行，業經本院以96年度執字第80245號請求清償債務強制執行事件，對其所有系爭建物為強制執行。惟經本院向高雄縣政府稅捐稽徵處旗山分處函查結果，始知乙○○已於95年8月將系爭建物出賣予丙○○，並辦理變更房屋稅籍納稅義務人之登記，此有本院97年1月11日雄院高96執夏字第80245號函、高雄縣政府稅捐稽徵處旗山分處96年10月8日旗稅分房字第0968410470號函、高雄縣美濃鎮公所97年9月16日美鎮建字第0970010712號函附之使用執照存根、申請原始資料等件附卷可稽（見本院卷第13-14、134-142頁）。
（二）乙○○於81年間，以其所有系爭2筆土地為擔保，向原告分別貸款400萬元及380萬元，並設定720萬元、600萬元之最高限額抵押權予原告；又於83、84年間，以林慶育所有另筆土地為擔保，向原告貸款1300萬元。
（三）乙○○與徐辛梅、 蕭宋榮娣 、己○○○及林宋勤娣等人，分別就系爭2筆土地辦理虛偽不實之所有權及抵押權登記，原告曾對乙○○與徐辛梅、蕭宋榮娣、己○○○及林宋勤娣等人提起民、刑事訴訟，經本院以93年度重訴字第
259號民事判決蕭宋榮娣應將高雄縣美濃地政事務所於89年6月22日以89年美登字第23910號就系爭1536地號土地之所有權移轉登記予以塗銷；另經本院93年度易字第382號、台灣高等法院高雄分院95年度上易字第118號等刑事判決依偽造文書罪，判處乙○○有期徒刑10月、蕭宋榮娣、己○○○有期徒刑8月及林宋勤娣、徐辛梅有期徒刑7月，均緩刑2年確定，此有該等刑事判決2份在卷可稽（見本院卷第22-32頁）。
（四）乙○○於95年6月13日就系爭1535地號土地設定本金最高限額220萬元之第二順位抵押權予庚○○；嗣於95年7月24日又將系爭1535地號土地設定本金最高限額300萬元之第三順位抵押權予甲○○；又於95年7月17日，將系爭1536地號土地設定本金最高限額850萬元之第二順位抵押權予丁○○，此有土地登記謄本附卷可查（見本院卷第15-1
8頁）。
四、本件兩造爭執之處在於：（一）原告就系爭建物所有權究為乙○○或丙○○所有，是否有即受確認判決之法律上利益？
（二）乙○○與丙○○間就系爭建物所成立之買賣契約，是否為通謀虛偽意思表示而無效？（三）原告就乙○○分別與庚○○、甲○○、丁○○間所設定之抵押債權存否，是否有即受確認判決之法律上利益？（四）乙○○分別與庚○○、甲○○、丁○○間成立之借款契約是否為通謀虛偽意思表示而無效？
（一）原告就系爭建物所有權究為乙○○或丙○○所有，是否有即受確認判決之法律上利益？按法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條規定提起確認之訴。「所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不妥之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。」；「法律關係之存在否不明確，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被上訴人之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴。」，最高法院分別著有52年台上字第1237號、1922號判例可資參照。原告為乙○○之債權人，此有本院84年度促字第15910號、85年度促字第14906號支付命令暨確定證明書等件附卷可稽（見本院卷第127-130頁），而系爭建物原為原始起造人之乙○○所有，嗣以買賣為原因，由丙○○取得系爭建物之事實上處分權，原告主張乙○○、丙○○係基於通謀虛偽意思表示而為系爭建物買賣之行為，因乙○○已將系爭建物之房屋稅籍納稅義務人辦理變更登記，致系爭建物之所有權及事實上處分權之歸屬不明而影響原告得否對之聲請強制執行以求償，則系爭建物之買賣法律關係存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得對於乙○○及丙○○之確認判決除去之，且系爭建物為未辦保存登記之建物，其所有權原即屬原始出資人之原告所有，本院依職權探求當事人真意，認原告係以確認系爭建物之納稅義務人為乙○○為其真意，是原告提起此部分確認之訴，洵屬有據。又本件原告以系爭建物之原始起造人即乙○○將系爭建物出售轉讓予丙○○以取得事實上處分權係通謀虛偽買賣而訴請確認系爭建物仍為乙○○所有，而被告所舉最高法院48年台上字第1812號判例、86年度台上字第2272號判決、91年度台上字第2154號判決係指買受違章建築物之買受人受領交付而取得事實上處分權，原始起造人即不得再以該建物不能登記為由主張所有權為其原始取得而訴請確認，經核兩者提起確認之訴之基礎事實並不相同，實無從比附援引以適用，被告執此為辯並無理由。
（二）乙○○與丙○○間就系爭建物所成立之買賣契約，是否為通謀虛偽意思表示而無效？
1.查乙○○於95年6月23日就系爭建物與丙○○簽訂買賣契約，丙○○並先後於95年8月3日、同年9月1日、同年11月14日各匯款30萬元予乙○○等情，此固有建築改良物所有權買賣移轉契約書、郵政跨行匯款申請書3紙等件附卷可稽（見本院卷第96-99頁），惟乙○○於本院到庭供稱：系爭建物伊原開價100萬元，後以90萬元售予丙○○。伊要求買賣價金應以匯款方式為之，丙○○有錢就匯給伊，未說何時繳清，伊同意丙○○分期匯款；伊將系爭建物出售予丙○○後，仍可繼續居住於系爭建物，迨丙○○
2年後回來，伊再將系爭建物交付予丙○○，迄今丙○○仍在台北工作，伊亦居住於系爭建物；伊居住於系爭建物並未給付租金予丙○○，因系爭建物占用伊所有之土地，伊與丙○○互為抵銷，水電費由伊支付，房屋稅單係郵寄至系爭建物，伊先幫丙○○代繳後再向丙○○取款等語。而丙○○於本院到庭係供稱：系爭建物乙○○開價90萬元，伊同意之，買賣價金伊係分期給付，且付清後始辦理過戶；乙○○居住於系爭建物，並未給付租金予伊，伊與乙○○亦無其他約定，水電費係由乙○○給付，房屋稅單係郵寄至系爭建物，先由乙○○處理，迨伊搬至系爭建物再與乙○○結算等語，是乙○○、丙○○就系爭建物原始開價價格、買賣價金交付時間究係在變更房屋稅籍納稅義務人之登記（95年8月）前後、有無租金抵銷約定等，前後供述已有不一。又乙○○與丙○○係於95年間簽訂上開買賣契約，迄今已逾2年，何以丙○○未依約入住系爭建物而現仍由乙○○居住在內？況以現今郵政服務甚為發達，乙○○果真將系爭建物實際出賣予丙○○，該屋之房屋稅單直接寄送至丙○○處由其繳納，何須大費周章先寄送至乙○○處，由乙○○繳納後，再另向丙○○請款，顯與常情有悖。
2.依卷附丙○○95、96年度稅務電子閘門財產所得調件明細表所示（見本院卷第179-180頁），丙○○95年間之現金所得僅有營利所得及獎金共13,676元，96年間之現金所得僅有營利所得9,276元，此外，丙○○除系爭建物外，僅有汽車1部，並無其他所得，而系爭建物買賣價金為90萬元，丙○○並未能舉證該買賣價金之來源為何。又參以上開郵政跨行匯款申請書及乙○○設於銀行帳戶之資金往來情形，丙○○於95年8月3日自中和中山路郵局匯款30萬元至乙○○設於台灣土地銀行美濃分行帳號000000000000帳戶，乙○○旋於同日自該帳戶提領現金30萬元；丙○○於95年9月1日自台北北門郵局匯款30萬元至乙○○設於彰化銀行旗山分行帳號26566-5帳戶，乙○○旋於同日自該帳戶提領現金30萬元；丙○○於95年11月14日自中和中山路郵局匯款30萬元至乙○○上開彰化銀行旗山分行帳戶，乙○○旋於同日自該帳戶提領現金30萬元，此有台灣土地銀行美濃分行97年12月12日濃存字第0970000475號、彰化銀行旗山分行97年12月8日彰旗字第09700813號等函附乙○○交易明細查詢單等件在卷可憑（見本院卷第211-21
2、221-222頁），是乙○○先後收受丙○○之匯款後，旋於同日即將與匯款同額之金錢，以現金提領支出方式領出，而乙○○就該等現金領出之去向，迄今並未提出任何說明，則乙○○與丙○○就系爭建物之買賣是否為真正，殊屬可疑。
3.基上說明，丙○○雖有以其名義匯款予乙○○之事實，但綜合議價過程、買賣價金給付時間與系爭建物變更稅籍登記之先後、有無租金抵銷約定，先後說法不一；房屋稅單給付方式；丙○○之資力收入，買受系爭建物之資金來源不明；乙○○出售系爭建物獲得價款去向不明等情以觀，被告乙○○、丙○○辯以其間之買賣為真正云云，尚非可信，應認原告主張其等間就系爭建物之買賣行為係通謀虛偽意思表示者為可採。
（三）原告就乙○○分別與庚○○、甲○○、丁○○間所設定之抵押債權存否，是否有即受確認判決之法律上利益？查乙○○於81年間，以其所有系爭2筆土地為擔保，向原告分別貸款400萬元及380萬元，並設定720萬元、600萬元之最高限額抵押權予原告。又於83、84年間，以林慶育所有另筆土地為擔保，向原告貸款1300萬元，已如前述，是原告就系爭780萬元之借款債權，因有以系爭2筆土地為擔保而得優先受償，惟其系爭1300萬元之借款債權，因未以系爭2筆土地為擔保，就系爭2筆土地而言，屬普通債權，於系爭2筆土地拍賣時，僅得就拍賣所得扣除優先債權尚有剩餘，始得以普通債權人之地位而受償，而乙○○與庚○○、甲○○、丁○○就系爭2筆土地所為抵押權設定之行為將增加系爭2筆土地之負擔，致原告以普通債權人之地位聲請強制執行受償之金額減少，影響乙○○之債權人即原告之權益甚鉅，依前開判例意旨，原告自有提起確認上開抵押債權不存在之訴之必要。
（四）乙○○分別與庚○○、甲○○、丁○○間成立之借款契約是否為通謀虛偽意思表示而無效？
1.被告固辯稱：乙○○因於95年6月15日向庚○○借款200萬元，乃於同日將系爭1535地號土地設定本金最高限額22
0萬元之第二順位抵押權予庚○○；嗣於95年7月24日又將系爭1535地號土地設定本金最高限額300萬元之第三順位抵押權予甲○○，並先後於95年8月23日、96年8月8日向甲○○借款200萬元、60萬元；又於95年7月17日，將系爭1536地號土地設定本金最高限額850萬元之第二順位抵押權予丁○○，並先後於95年8月3日、95年9月11日向丁○○借款600萬元、240萬元云云，並提出乙○○設於彰化銀行旗山分行、陽信銀行美濃分行之存摺及取款條、台灣土地銀行取款憑條及電匯申請書等件為證（見本院卷第101-108頁），惟依庚○○、甲○○、丁○○於本院96年度執字第80246號強制執行事件中聲請參與分配所檢附之借據及本票所載內容，乙○○與甲○○間之貸借約定利息為年息1％，核與渠等於本院審理中所供述並未約定利息等語（見本院卷第236、239頁）不符；乙○○與丁○○就840萬元借款之約定利息為年息1％，核與渠等於本院審理中所供述：每月利息為8萬元等語（見本院卷第237、240頁）亦不相符，而乙○○、丁○○復未能就已給付利息之事實舉證以實其說；又乙○○與庚○○、甲○○、丁○○間均未就清償期為約定，且乙○○與庚○○間亦未約定利息，縱乙○○與庚○○、甲○○、丁○○具有親戚或好友情誼，彼等就上開鉅額款項借用，竟無清償期或利息約定，顯與常情相違。
2.又參以上開乙○○設於彰化銀行旗山分行、陽信銀行美濃分行之存摺及取款條、台灣土地銀行取款憑條及電匯申請書，及乙○○設於銀行帳戶之資金往來情形：
⑴庚○○設於華南銀行內埔分行帳號000000000000帳戶於
95年6月14日有一筆200萬元之現金存入，庚○○即於95年6月15日自其上開帳戶匯款200萬元至乙○○設於彰化銀行旗山分行帳號26566-5帳戶，乙○○旋於同日自其上開帳戶匯款200萬元至訴外人己○○○設於彰化銀行旗山分行帳號26578-1帳戶，而己○○○之上開帳戶先後於95年6月16日、95年6月21日、95年7月7日、95年7月20日各提領現金50萬元、50萬元、40萬元、60萬元，共計200萬元。
⑵甲○○設於陽信銀行美濃分行帳號00000000000帳戶於
95年8月22日有一筆200萬元之現金存入，甲○○即於95年8月23日自其上開帳戶匯款200萬元至乙○○設於陽信銀行美濃帳號26566-5帳戶，乙○○旋於同日自其上開帳戶匯款120萬元至己○○○設於銀行旗山分行帳號26578-1帳戶，並自其上開帳戶提領現金80萬元。
⑶甲○○設於陽信銀行美濃分行帳號00000000000帳戶於
96年8月7日有一筆60萬元之現金存入，甲○○即於96年8月8日自其上開帳戶匯款60萬元至乙○○設於陽信銀行美濃帳號26566-5帳戶，乙○○旋於同日自其上開帳戶提領現金60萬元。
⑷丁○○設於土地銀行美濃分行帳號000000000000帳戶於
95年8月2日有定期存款轉入活期存款4,988,694元，並於95年8月3日有一筆100萬元之現金存入，丁○○即於95年8月3日自其上開帳戶匯款100萬元、500萬元至乙○○設於土地銀行美濃分行帳號000000000000帳戶，乙○○旋於同日自其上開帳戶提領現金100萬元，並自其上開帳戶匯款500萬元至訴外人蕭宋榮娣設於合作金庫美濃分行帳號0000000000000帳戶，蕭宋榮娣上開帳戶於同日亦有一筆100萬元之現金存入，且先後於95年8月9日、95年8月11日、95年8月22日、95年8月29日、95年8月30日、95年12月4日、95年12月18日、95年12月19日各提領現金60萬元、90萬元、80萬元、50萬元、70萬元、90萬元、80萬元、80萬元，共計
600萬元。⑸丁○○設於土地銀行美濃分行帳號000000000000帳戶於
95年9月7日、95年9月8日各有一筆150萬元、90萬元之現金存入，丁○○即於95年9月11日自其上開帳戶匯款240萬元至乙○○設於彰化銀行旗山分行帳號26566-5帳戶，乙○○旋於同日自其上開帳戶提領現金110萬元，並自其上開帳戶匯款130萬元至己○○○設於彰化銀行旗山分行帳號26578-1帳戶，己○○○之上開帳戶迄至該日連同95年8月23日經匯款轉入之120萬元（即上開資金往來情形⑵內所列之120萬元），核計約有
248餘萬元之餘額（其中95年9月1日提領2萬元），而該帳戶先後於95年9月19日、95年9月22日、95年10月30日、95年11月9日各提領現金90萬元、70萬元、50萬元、40萬元，共計250萬元。
此有陽信銀行美濃簡易型分行97年10月3日陽信美濃字第970041號、97年12月11日陽信美濃字第970043號等函附乙○○、甲○○設於該行帳戶之往來明細表；台灣土地銀行美濃分行97年12月12日濃存字第0970000475號、98年1月13日濃存字第0980000023號等函附乙○○、丁○○設於該行帳戶之歷史交易明細查詢單，及入戶電匯申請書、取款憑條；彰化銀行旗山分行97年12月8日彰旗字第09700813號函附乙○○、己○○○設於該行帳戶之交易明細表；華南銀行內埔分行97年12月31日華內存字第097435號函附庚○○設於該行帳戶之存款往來明細表；合作金庫美濃分行98年2月12日合金美字第0980000542號函附蕭宋榮娣設於該行帳戶之交易明細表等件在卷可憑（見本院卷第155-15
6、194-196、211-214、221-223、247-248、253-25
5、269-270頁），稽之上開事證，庚○○、甲○○、丁○○固於上開借據所載簽立日期，確有匯入如借據所示同額之款項至乙○○之上開帳戶，惟庚○○、甲○○、丁○○之上開帳戶於該借款日期之前一日或數日，均多有與被告所稱借款款項同額之現金存入，而被告庚○○、丁○○於本院審理中均未就該等資金來源為說明。被告甲○○雖以賣蝦所得或自郵局領款為其貸借予乙○○之資金來源為辯，惟其亦未就此舉證。又己○○○、蕭宋榮娣並未自行使用以其名義開設之上開帳戶，該等帳戶係由乙○○向其等借用，業經證人己○○○到庭證述屬實（見本院卷第262-263頁），並經被告自承在卷，是乙○○先後收受庚○○、甲○○、丁○○之匯款後，旋於同日即將與匯款同額之金錢，以現金提領支出方式領出，或轉匯入其向己○○○、蕭宋榮娣借用之上開帳戶，並陸續自該等借用之帳戶提領與庚○○、甲○○、丁○○原匯入款項同額之現金殆盡，而乙○○就該等現金領出之去向，亦未提出任何說明。綜上，尚難認定被告間確有為該等借款及設定抵押權之真實意思，被告就此所辯，不足採信。
五、按表意人與相對人通謀而為虛偽之意思表示者，其意思表示無效；無效法律行為之當事人於行為當時，知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償責任，民法第87條第1項及第113條分別定有明文。又債務人怠於行使權利者，債權人因保全債權，得以自己之名義行使其權利，亦為同法第24
2條所明定。另債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記，亦經最高法院73年台抗字第
472號判例意旨闡釋明確。本件被告乙○○與丙○○間系爭建物之買賣行為，係屬通謀虛偽意思表示，依法自為無效，則丙○○並未取得系爭建物之事實上處分權，而系爭建物因上開無效買賣行為，由乙○○變更房屋稅籍納稅義務人為丙○○，核與系爭建物所有權歸屬不相符合，當致原告對乙○○之債權有不能對系爭建物行使權利之可能，且兩造對系爭建物買賣是否有效成立，既有爭議，原告自有即受確認判決之法律上利益，從而，原告此部分之請求為有理由，應予准許。又乙○○各與庚○○、甲○○、丁○○間消費借貸關係及系爭抵押權之設定，均為通謀虛意思表示，依法自屬無效，而原告對乙○○有債權存在，乙○○與庚○○、甲○○、丁○○間就系爭2筆土地以借貸為原因所為抵押權設定之行為將增加系爭2筆土地之負擔，亦使原告僅能以普通債權人之地位聲請強制執行而致受償金額有減少之可能，且兩造對該等消費借貸關係是否有效成立，既有爭議，原告亦有請求確認該等借款債權不存在之法律上利益。又原告本得依上開規定，請求乙○○就系爭2筆土地回復原狀，將系爭抵押權設定登記塗銷，惟乙○○迄未請求庚○○、甲○○、丁○○為之，顯係怠於行使其權利，而原告為乙○○之債權人，則其主張代位乙○○行使而請求庚○○、甲○○、丁○○將系爭抵押權登記塗銷。從而，原告請求確認乙○○各與庚○○、甲○○、丁○○間就上開借款債權不存在，及代位乙○○請求庚○○、甲○○、丁○○將系爭抵押權登記予以塗銷（原告就系爭抵押權部分雖一併主張係屬通謀虛偽意思表示，但並未一併提起確認之訴，而僅基於無效為由訴請塗銷），洵屬有據，應予准許。至原告另依民法第184條、第179條、第767條、第242條之規定訴請庚○○、甲○○、丁○○塗銷系爭抵押權登記，而原告係請求法院擇一為有理由之請求權為勝訴判決，本院既已依第87條、第242條之規定為原告勝訴之判決，則原告其餘請求即無庸再予審究，併此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第85條第1項，判決如主文。
中華民國98年3月16日
民事鳳山分庭法官何悅芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國98年3月16日
書記官洪嘉慧附表一：
┌────┬──────────────────────┐│編號│土地坐落標示│├────┼──────────────────────┤│一│高雄縣○○鎮○○段○○○○○號土地，面積8236平方│││公尺，權利範圍全部│├────┼──────────────────────┤│二│高雄縣○○鎮○○段○○○○○號土地，面積10701平│││方公尺，權利範圍全部│└────┴──────────────────────┘附表二：
┌───┬────┬────────┬─────────┐│編號│債權人│借款時間│借款金額│├───┼────┼────────┼─────────┤│一│庚○○│95年6月15日│200萬元│├───┼────┼────────┼─────────┤│二│甲○○│95年8月23日│200萬元│├───┼────┼────────┼─────────┤│三│甲○○│96年8月8日│60萬元│├───┼────┼────────┼─────────┤│四│丁○○│95年8月3日│600萬元│├───┼────┼────────┼─────────┤│五│丁○○│95年9月11日│240萬元│└───┴────┴────────┴─────────┘附表三：
┌───┬────┬──────────────────┐│編號│抵押權人│抵押權設定內容│├───┼────┼──────────────────┤│一│庚○○│乙○○坐落高雄縣○○鎮○○段一五三五││││地號，面積八二三六平方公尺土地，權利││││範圍全部，於民國九十五年以高雄縣美濃││││地政事務所美登字第022760號收件，所設││││定最高限額新台幣貳佰貳拾萬元之第二順││││位抵押權登記。│││││├───┼────┼──────────────────┤│二│甲○○│乙○○坐落高雄縣○○鎮○○段一五三五││││地號，面積八二三六平方公尺土地，權利││││範圍全部，於民國九十五年以高雄縣美濃││││地政事務所美登字第029070號收件，所設││││定最高限額新台幣參佰萬元之第三順位抵││││押權登記。│├───┼────┼──────────────────┤│三│丁○○│乙○○坐落高雄縣○○鎮○○段一五三六││││地號，面積一０七０一平方公尺土地，權││││利範圍全部，於民國九十五年以高雄縣美││││濃地政事務所美登字第027790號收件，所││││設定最高限額新台幣捌佰伍拾萬元之第二││││順位抵押權登記。│└───┴────┴──────────────────┘