臺灣高等法院高雄分院106年度上訴字第431號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第431號刑事判決

裁判日期：民國106年06月09日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第431號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告黃坤得指定辯護人本院公設辯護人孫妙岑上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院105年度訴字第220號中華民國106年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105年度偵字第3352號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃坤得犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事實
一、黃坤得明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之違禁物，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏，竟基於寄藏改造手槍、子彈之犯意，於民國97年12月9日前1、2個月間之某日（起訴書誤載為101年、102年間），在其位於屏東縣○○鄉○○路段靠海北上之鐵皮屋住處，受其叔叔 黃山田 （業於103年1月5日死亡）所託，代為寄藏保管具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）及非制式子彈2顆，而將上開槍彈藏放在上開住處。嗣經警於105年4月29日上午10時20分許，持臺灣屏東地方法院所核發之搜索票至上開處所執行搜索，當場扣得上揭改造手槍1支、非制式子彈2顆，及與本案無關且無殺傷力之空氣手槍1支（另由司法警察機關依社會秩序維護法相關規定處理）、海洛因
3包（所涉違反毒品危害防制條例部分，另經臺灣屏東地方法院以105年度審訴字第532號判處罪刑確定），而悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局恆春分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均分別表示同意作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。
二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15
9條第1項傳聞法則之適用，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均分別表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告黃坤得（下稱被告）對於前揭犯罪事實坦承不諱（見警卷第2至7頁；偵卷第10頁；原審卷第29頁反面、第75、78頁；本院卷第33頁），並有屏東縣政府警察局恆春分局搜索扣押筆錄（見警卷第13至15頁）、扣押物品目錄表（見警卷第16頁）、扣押物品收據（見警卷第17頁）各1份在卷可稽，復有改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）及非制式子彈2顆扣案可資佐憑。扣案之改造手槍1支及子彈2顆，經送請內政部警政署刑事警察局依檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，認為：「一、：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，其擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力」、「送鑑子彈1顆（本局105年6月1日刑鑑字第1050043999號鑑定書鑑定結果二），經試射，可擊發，認具殺傷力」等情，有該局105年6月1日刑鑑字第1050043999號鑑定書及105年12月21日刑鑑字第1058009059號函各1份附卷可稽（見偵卷第23至24頁；原審卷第55頁），足認扣案之改造手槍1支及非制式子彈2顆均具殺傷力甚明。綜上所述，被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據，是本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、至被告雖陳稱：伊自黃山田處取得子彈4顆，其中2顆是不完整的，伊試射後打不出去等語（見偵卷第9頁；原審卷第78頁反面），惟此部分除被告之自白外，並無其他證據可資補強。又縱被告此部分所述屬實，亦無從確認被告已試射之
2顆子彈是否具殺傷力。職是，基於罪證有疑利於被告之原則，爰不認定被告此部分涉犯槍砲彈藥刀械管制條例之相關罪責，附此敘明。
三、論罪部分：㈠按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即
一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止；其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新、舊法比較適用之問題（最高法院95年度台上字第2250號判決意旨參照）。查本件被告自97年12月9日前1、2個月間之某日起持有扣案之槍枝、子彈，繼續持有至105年4月29日始為警查獲，其間槍砲彈藥刀械管制條例及刑法雖經修正，惟揆諸上開說明，均與被告犯罪後法律有所變更情形相異，自應適用裁判時之現行槍砲彈藥刀械管制條例及刑法規定，無庸為新、舊法之比較，先予敘明。
㈡次按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏
必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
4項及第12條第4項均係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。
㈢核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未
經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。其「持有」上開改造槍枝及子彈部分，均不另論罪。按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照），是本件被告未經許可，同時持有扣案改造手槍1支及非制式子彈2顆，分別屬一非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及一非法持有子彈罪；被告未經許可，同時持有扣案槍枝、子彈，係以一持有行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。
㈣被告前因竊盜案件，經臺灣屏東地方法院以100年度易字第
292號判決判處有期徒刑8月確定，於101年10月31日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參（見本院卷第16頁），其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈤按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：「犯本條
例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」所謂供出來源及去向，依其犯罪型態兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，即為已足，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有上開規定之適用。惟仍須因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，始能認為符合上開減輕或免除其刑之規定，自不待言。被告雖於偵、審中自白上開犯行，並供出系爭槍枝、子彈之來源係某第三人，惟該第三人業已死亡，顯無因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生可言，自與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第
4項前段規定之要件有別，不得依該條項前段規定減輕或免除其刑（最高法院104年度台上字第1402號判決意旨參考，另同院105年度台上字第268號判決亦同其意旨）。查被告固於偵查及審判中均自白寄藏上開具有殺傷力改造手槍及子彈之犯行，並供述槍彈來源為黃山田，惟黃山田業於本案查獲前之103年1月5日即已死亡，有戶籍資料在卷可按（見原審卷第47頁），衡諸最高法院上開判決意旨，顯無因而查獲黃山田或因而防止重大危害治安事件之發生可言，自與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定之要件有別，不得依該條項前段之規定減輕或免除其刑。
㈥按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條固有明文。惟此條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、51年台上第899號判例意旨參照）。查被告係具有相當智識及社會歷練之成年人，其明知改造手槍及子彈均係公告列管之違禁物，極具危險性，猶受其叔叔黃山田所託，代為寄藏保管具有殺傷力之改造手槍1支及非制式子彈2顆，其犯罪動機並非出於何種特殊原因與環境；且其非法寄藏本案手槍、子彈，其寄藏期間自97年12月9日前1、2個月間之某日起迄至105年4月29日遭警查獲止，期間長達7年多。職是，就被告本案寄藏改造手槍及子彈之犯罪情狀，在客觀上實不足以引起一般同情，亦無顯可憫恕之處，自無依刑法第59條酌減其刑之餘地。
四、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪之法定本刑為「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」，原判決既認被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪（見原判決第4頁），然其未敘明任何理由，遽予量處低於法定最低刑度之有期徒刑1年10月，顯有違誤。檢察官上訴意旨，認原審量刑低於法定最低刑度，而指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
五、審酌被告係為有社會經驗之成年人士，其明知未經許可寄藏槍枝、子彈等違禁物，係屬嚴重觸法行為，竟無視法律規定，率因他人委託保管而予以非法持有寄藏，足見被告遵法觀念薄弱，且其所寄藏改造槍枝1支、非制式子彈2顆之期間長達7年多，於社會治安之潛在危害程度難謂輕微，所為確有可議之處；惟念被告犯後自始坦承犯行、態度良好，其寄藏槍彈之動機尚稱單純，且其雖有寄藏槍彈之事實，然尚查無於長期寄藏期間內持之對外展示乃至從事犯罪之情事，情節尚非重大；兼衡被告為中低收入戶，其自陳教育程度為國小畢業、職業為工、家庭經濟狀況不佳，家中尚有13歲之兒子及61歲、中度肢障之母親須仰賴其撫養照顧，且其前因受傷致其工作能力受損（見原審卷第82至85頁）等一切情狀，爰量處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣（下同）10萬元，並就罰金部分諭知以1千元折算1日之易服勞役折算標準。
六、扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），經鑑定結果具有殺傷力，業如前述，係屬違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至於扣案之非制式子彈2顆，雖經鑑定具有殺傷力，然因實施鑑驗試射，彈藥部分業因擊發燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能而不具殺傷力，非屬違禁物，自無庸予以宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第2項、第11條前段、第55條、第47條第
1項、第42條第3項、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中華民國106年6月9日
刑事第六庭審判長法官陳明富
法官李政庭法官孫啓強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年6月9日
書記官洪孟鈺附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。