裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上易字第734號刑事判決
裁判日期：民國98年12月22日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上易字第734號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院98年度易字第397號中華民國98年9月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度撤緩偵字第19號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，製造刀械，處有期徒刑貳月，併科罰金新臺幣陸仟元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑壹月，併科罰金新臺幣參仟元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之非農用掃刀壹把沒收。
事實
一、甲○○明知未經許可不得製造、持有經管制之刀械，竟先於民國（下同）95年中旬，在高雄縣茄萣鄉興達港購買經管制未開鋒之刀械乙把後，於95年12月間，在高雄縣○○鄉○○路○○巷○○弄○號住處，以磨石子將上開刀械之刀刃磨利，製造成槍砲彈藥刀械管制條例所列管具有殺傷力之刀械後，將其置放在自有其車號0000-00號之自用小客車上，以供防身之用。嗣甲○○因其妻 黃小菁 離家出走，乃於97年4月4日16時許，在黃小菁所任職、 葉雅戎 所經營之「點子冷飲店」（址設臺南市○區○○街2段19號），發現黃小菁為綽號「 阿明 」之同事所搭載，遂因懷疑黃小菁與綽號「阿明」之同事間關係不明，乃一時氣憤不滿，而先後對葉雅戎、 葉曉玲 及黃小菁等人發生口角衝突，經葉雅戎報警後，甲○○、黃小菁乃為警帶往警局調查，詎甲○○復旋於同日17時30分許，將上開刀械置於刀筒內帶至上開點子冷飲店內，欲質問葉雅戎有關上開綽號「阿明」之下落，幸經葉雅戎之母 侯美連 迅速報警，而為警查獲上情並扣得甲○○所有之上開刀械乙把。
二、案經臺南市警察局第一分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後，經以該署97年度偵字第5604號予以緩起訴處分二年，並諭知支付公益團體新臺幣（下同）50,000元，嗣因甲○○並未支付上開金額，復經該署以98年度撤緩字第16號撤銷緩起訴處分而起訴。
理由
壹、程序方面
一、被告經合法傳喚，有送達證書一件附可稽（本院卷第23頁），無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，本判決所引用之各項證據方法之證據能力，經檢察官對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，於本院準備程序時均表示同意列為本案證據（本院卷第19頁），復經本院於審理時逐一提示予檢察官表示意見，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、檢察官偵查、原審審理中及本院準備程序時自白不諱，核與證人葉雅戎於警詢中證述內容相符，並有上開刀械乙把扣案足憑，又上開刀械乙把，經臺南市警察局刀械鑑驗小組鑑驗結果：「該刀械外形似長刀、刀柄比長刃長，為非農用掃刀，組合前刀械總長
56.5公分，組合後，刀柄長56.5公分，刀刃長29.5公分，單刃開鋒，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管查禁之刀械。」，有台南市警察局第一分局97年4月21日南市警一刑字第09741188410號函暨檢附之台南市警察局刀械鑑驗小組工作紀錄表及照片2幀附卷可稽（臺灣臺南地方法院檢察署97年度偵字第5604號偵查卷第13至15頁），足證上開扣案刀械係屬槍砲彈藥刀械管制條例公告管制之刀械。
二、綜參上開補強證據已足資證明被告甲○○於警詢、檢察官偵查及法院審理中所為之任意性自白，應具有相當程度之真實性，而確信被告前述自白之犯罪事實確屬真實。從而，本件事證明確，被告上揭非法製造及持有列管刀械之犯行，洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、按刑事法上所謂製造，乃指利用人為控制或加工之方法，變易原客體之外觀或實質內容，而產生不同於原客體之成品之行為（最高法院96年度臺上字第2205號判決要旨參照）。被告未經許可，在其家中將未經開鋒而非屬管制之刀械，自行開鋒而成為槍砲彈藥刀械管制條例所管制具有殺傷力之刀械，自屬製造之行為。
二、查被告於上開時地將其購買經管制未開鋒之刀械乙把後，以磨石子將上開刀械之刀刃磨利，製造成槍砲彈藥刀械管制條例所列管具有殺傷力之刀械，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第14條第1項之未經許可製造刀械罪。原審起訴書原以被告上開犯行所犯法條，僅屬槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項之未經許可持有刀械罪，而漏未論及同法第14條第1項之未經許可製造刀械罪，惟起訴之未經許可持有刀械部分與漏未論訴之未經許可製造刀械部分係屬實質上一罪，為起訴效力所及，且業經公訴檢察官於原審審判期日當庭補正追加起訴法條槍砲彈藥刀械管制條例第14條第1項之未經許可製造刀械罪（原審卷第65頁），是本院自應併予審理。
三、又被告未經許可製造刀械之製造行為，與其後之未經許可持有該製造之刀械行為，依其犯罪性質，該製造刀械行為為高度行為，而持有刀械行為為低度行為，其持有行為，應為製造行為所吸收，不另論罪。
四、再查，被告甲○○製造刀械行為係於95年12月間，乃在96年
4月24日之前所犯，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑條件，應依該減刑條例第2條第1項第3款之規定，減輕其刑期二分之一。
肆、撤銷改判之理由
一、原審依上開事證，予以論罪科刑，固非無據，然查：㈠按犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個
月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金；又按易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，刑法第41條第1項及第42條第3項分別定有明文。
㈡查原判決以被告犯槍砲彈藥刀械管制條例第14條第1項之未
經許可製造刀械罪（最重本刑為三年以下有期徒刑）事證明確，判處有期徒刑二月，併科罰金六千元，其宣告刑已符合前述得易科罰金之規定，然原判決疏未於主文就其宣告刑諭知易科罰金及易服勞役之折算標準，乃僅於減得之刑再予諭知，自屬違背法令。
㈢又易服勞役折算標準係規定於刑法第42條第3項，乃原審判決論罪科刑法條，乃爰引刑法第42條第2項，亦有違誤。
二、檢察官上訴意旨雖以：被告甲○○前經本署檢察官於97年5月15日以97年度偵字5604號，予以緩起訴處分二年，並諭知支付公益團體50,000元，已予被告一次自新的機會，然被告並未支付上開金額，致遭撤銷緩起訴處分。而原審科處被告上開刑度，易科罰金後僅須支付33,000元，較本署緩金起訴之金額更低，將使被告心存僥倖，而難收儆惕之效，且浪費司法資源甚鉅。另本署檢察官給予被告緩起訴處分之意願將更為低落，間接造成法院收案量大增，加重法官工作之負擔，恐為雙方所不樂見。原判決似未斟酌上述情節，而有量刑過輕之虞，故狀請撤銷原判決，另為有期徒刑五月，減為有期徒刑二月十五日之判決等語。惟查：
㈠按關於刑之量定，係屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事
項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。又按量刑之輕重及緩刑之宣告，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度臺上字第6696號判例、85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。是法律賦予審判者自由裁量權，雖此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束、符合法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例所規範，亦即法官量刑權固為受法律拘束之裁量原則，但其內涵、表現仍將因各法官的理念、價值觀、法學教育背景的不同而異，是以自由裁量的界限實難有客觀的解答，端賴法官於個案審判時，依個案事由加以審酌，倘無裁量濫用情事，要難謂其有不當之處。另按案件是否適用緩起訴程序，乃檢察官依刑事訴訟法第253條之1、之2規定職權審酌之，法院無從干涉，檢察官亦無從任意指摘法院量刑違法或不當，二者並無相互制衡之理，猶不得謂法院審酌緩刑宣告與否，尚須考量是否因此使被告獲得較緩起訴更為有利之結果。
㈡依槍砲彈藥刀械管制條例第14條第1項規定：未經許可製造
、販賣或運輸刀械者，處三年以下有期徒刑，併科新台幣一百萬元以下罰金，並無法定最輕本刑及最低罰金數額之規定。原判決參酌被告未經許可無故製造管制刀械，並持有之行為，對社會治安實具潛藏之危險性，且持上開刀械前往質問之，然未釀成其他禍端，並犯後坦承犯行，深切悔過，雖前經檢察官為緩起訴處分，然因經濟困難致未能依緩起訴條件支付罰金暨被告之犯罪目的、手段、情節、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑二月，併科罰金六千元，並因被告符合中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款所定減刑條件，而予以減為有期徒刑一月，併科罰金三千元，經核在法定刑範圍內，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限，罪刑相當，尚稱允適，並無過輕之違誤，且亦屬法院得依職權自由裁量之事項。是上訴意旨認原判決量刑過輕，於法顯有未合，自非可取。
㈢至上訴意旨以：原審科處被告上開刑度，易科罰金後僅須支
付33,000元，較本署緩金起訴之金額50,000元更低，而求刑有期徒刑五月，減為有期徒刑二月又十五日云云。然就刑之輕重，有期徒刑係對被告科予自由之拘束，本較罰金刑為重，自無從相提併論，亦不能以有期徒刑易科罰金之數額與罰金數額比較其輕重，是上訴意旨以有期徒刑易科罰金，與緩起訴罰金相較，而認原判決判處被告有期徒刑二月，併科罰金六千元（減為有期徒刑一月，併科罰金三千元），仍嫌過輕，顯有會。況且，原審判處被告係有期徒刑二月，併科罰金六千元，因其符合九十六年減刑條例之規定，始為有期徒刑一月，併科罰金三千元，則上訴意旨以減刑後之有期徒刑及罰金推算為33,000元，亦有未合。
三、依上所述，檢察官上訴意旨，以本件量刑過輕，而指摘原判決不當，雖非有理，已如前述。然原判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判，以期適法。
㈠爰審酌被告未經許可無故製造管制刀械，並持有之行為，對
社會治安實具潛藏之危險性，且被告嗣因與前妻黃小菁及其友人發生口角後，旋持上開刀械前往質問之，幸經葉雅戎之母制止並報警，而未釀成其他禍端，惟念其犯後坦承犯行，深切悔過，雖前經檢察官為緩起訴處分，然因經濟困難致未能依緩起訴條件向臺灣臺南地方法院檢察署指定之公益團體支付新臺幣50,000元，並兼衡被告之犯罪目的、手段、情節、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標準，以資懲戒。
㈡又被告製造刀械行為係在間係在96年4月24日以前，核與中
華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款所定減刑條件相符，爰依同條例第7條之規定，於裁判時，減其宣告刑2分之
1，所處有期徒刑部分及併科罰金減刑後，均併諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。
㈢扣案之非農用掃刀1把，係屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之。
伍、適用之法律
一、刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、槍砲彈藥刀械管制條例第14條第1項。
三、刑法第11條前段、第41條第1項前段、第42條第3項、第38條第1項第1款。
四、刑法施行法第1條之1。
五、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國98年12月22日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官顏基典法官蔡美美以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官歐貞妙中華民國98年12月22日附錄本判決論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第14條第1項未經許可，製造、販賣或運輸刀械者，處3年以下有期徒刑，併科新台幣100萬元以下罰金。