裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第865號刑事判決
裁判日期：民國110年10月28日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第865號上訴人即被告 陳柏全
居臺北市○○區○○街0000號0樓（送達地址）選任辯護人 徐明水 律師上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院109年度金訴字第142號，中華民國110年1月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第6706號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳柏全於民國108年8月27日前某日，在網路上某求職網站見應徵機車快遞廣告，而撥打該廣告之聯絡電話與對方聯繫，並應對方要求加入真實姓名、年籍不詳、通訊軟體「LINE」帳號名稱為「Grace.」之成年人（下稱「Grace.」）為好友，「Grace.」即與陳柏全洽談工作內容係負責至便利商店領取他人寄送包裹，再依指示將該包裹攜至指定地點置放，便可獲取報酬。陳柏全雖可預見此舉極有可能係受詐欺集團指示而領取供詐騙所用之銀行帳戶提款卡及密碼之包裹，後再將之置放於指定地點，即可為詐欺集團取得並供詐欺集團成年成員用以提領詐欺款項，而製造資金在金融機構移動記錄軌跡之斷點，以掩飾資金來源及去向等行為，惟為賺取報酬，乃於108年8月27日加入「Grace.」、真實姓名、年籍不詳通訊軟體LINE帳號名稱為「勝」、「金銀島...誠」、 黃建偉 、 高正申 等3人以上所組成之詐欺集團，而與「Grace.」、「勝」、「金銀島...誠」、黃建偉、高正申等人共同意圖為自己不法之所有，具縱使上開事實發生亦不違反其本意之不確定故意，基於3人以上共同詐欺取財及隱匿特定犯罪所得去向之洗錢等犯意聯絡，依「Grace.」指示，先於108年8月27日上午10時9分許，至址設新北市○○區○○路00號之統一超商華翠門市領取裝有 陳雯雯 （所涉幫助詐欺取財犯行，另經臺灣苗栗地方法院以109年度苗簡字第641號判決判處罪刑確定）之中國信託商業銀行帳戶（帳號：000000000000號，下稱本案中信帳戶）提款卡及密碼之包裹1件，並於同日上午10時42分許，置放於臺北捷運海山站（地址：新北市○○區○○路00號）1號出口旁之草叢內後，即由所屬詐欺集團某成年成員指示黃建偉（所涉詐欺等犯行，另經原審法院以109年度審訴字第230號判決判處罪刑確定）前來取出；另依「Grace.」指示，於同日上午11時19分許，至址設新北市○○區○○街00號之統一超商龍恩門市領取裝有 郭翊霆 （所涉幫助詐欺取財犯嫌，經臺灣高雄地方法院以109年度易字第272號判決無罪確定）之渣打商業銀行帳戶（帳號：00000000000000號，下稱本案渣打帳戶）提款卡及密碼之包裹1件後，並於同日上午11時57分許，置放於上開同處草叢內，再由所屬詐欺集團某成年成員指示黃建偉前來取出，陳柏全並因此獲得新臺幣（下同）3,000元之報酬。嗣陳柏全所屬詐欺集團成年成員已分別如附表編號1、2「遭詐欺之經過」欄所示方式，對如附表編號1、2「告訴人」欄所示之人施以詐術，致其等陷於錯誤，而各如附表編號1、2「匯款時地及金額」欄所示匯款至本案中信帳戶、渣打帳戶，旋由黃建偉依所屬詐欺集團某成年成員指示，持本案中信帳戶提款卡為如附表編號1「提領時間」、「提領地點」、「提領金額」欄所示之詐欺款項提領時，乃當場為警逮捕並扣得所提領之詐欺款項，後黃建偉即配合員警持本案渣打帳戶提款卡為如附表編號2「提領時間」、「提領地點」、「提領金額」所示之詐欺款項提領並交由員警扣案，再誘出前來收取詐欺款項之高正申（所涉詐欺等犯行，另經原審法院以109年度審訴字第230號判決判處罪刑確定），而循線查悉上情。
二、案經 陳建成 、 陳錦華 訴由新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴
訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引用之上訴人即被告陳柏全以外之人於審判外所為之供述證據資料，檢察官、被告及辯護人均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
㈡本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係
公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由如事實欄一所示犯行，業據被告於本院準備程序與審理時坦承不諱（見本院卷第56、114、143頁），核與證人即另案被告黃建偉、高正申、證人即告訴人陳建成、陳錦華證述相符（見偵查卷第19至25頁、第27至35頁、第38頁、第55至58頁、第59至68頁、第79至81頁、第87至88頁），並有告訴人陳錦華108年8月27日烏日區農會匯款申請書影本、告訴人陳建成108年8月27日永豐商業銀行匯款收執聯影本、新北市政府警察局海山分局查獲另案被告黃建偉現場照片、路口監視器畫面擷圖、另案被告 蔡志斌 LINE對話紀錄翻拍照片、被告臺幣 活存 明細翻拍照片、被告與「Grace.」LINE對話紀錄翻拍照片、另案被告黃建偉108年8月26日提款之監視器截圖、提款卡及相關照片、另案被告黃建偉與所屬詐欺集團某成年成員（LINE帳號名稱為「勝」、「金銀島...誠」）對話紀錄翻拍照片、新北市政府警察局海山分局108年10月14日新北警海刑字第1083615034號函等件附卷可參（見偵查卷第83、
89、99至109、153至185頁，原審卷一第75至89、91至114、115至116、181至193、197至245頁），堪認被告上揭任意性自白與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告就事實欄一各如附表編號1、2所示犯行，均堪認定。
三、論罪㈠核被告就事實欄一各如附表編號1、2所為，均係犯刑法第339
條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪、違反洗錢防制法第2條第2款規定，而犯同法第14條第1項之一般洗錢罪。
公訴意旨雖認被告所為，尚構成刑法第339條之4第1項第3款之加重要件云云，然該條之所以將第3款列為特殊型態之詐欺犯罪，並較一般詐欺罪加重處罰，其立法理由係考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要，爰定為該條第3款之加重處罰事由。故立法者於制訂該款規定時，係以行為人透過電信、網路等傳播方式而對不特定公眾發送訊息以為施詐，作為行為人之加重處罰事由，倘行為人施行詐術之方式與該加重處罰事由未合，自不能逕適用該款規定而予加重處罰。查被告所屬詐欺集團成年成員，均係撥打電話予告訴人陳建成、陳錦華施用詐術，乃屬一對一之施詐，顯與透過電信網路等傳播方式同時或長期對不特定公眾發送不實訊息以為施詐之情形迥異，公訴意旨認被告所為尚該當刑法第339條之4第1項第3款「以電子通訊等傳播工具對公眾散布而犯之」加重要件，容有誤會，惟此僅係加重條件認定有異，尚不生變更起訴法條問題。
㈡被告與黃建偉、高正申、「Grace.」、「勝」、「金銀島...
誠」之成年人及所屬詐欺集團各該成年成員間，就事實欄一各如附表編號1、2所示之3人以上共同詐欺取財罪及一般洗錢罪犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈢被告就事實欄一各如附表編號1、2所示犯行，皆係以一行為
同時觸犯3人以上共同詐欺取財罪及一般洗錢罪之2罪名，均屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，分別從一重之3人以上共同詐欺取財罪處斷。
㈣被告就事實欄一各如附表編號1、2所示之3人以上共同詐欺取財犯行2次，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤不另為無罪諭知⒈公訴意旨另以：被告就事實欄一各如附表編號1、2所示犯行
，另涉犯洗錢防制法第15條第1項第2款以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶之特殊洗錢罪嫌等語。
⒉按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。另洗錢防制法第15條第1項第2款所謂「以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶」之犯罪類型，係指行為人以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶後，用來收受、持有或使用財物或財產上利益，而該財物或財產上利益無合理來源且與行為人之收入顯不相當；參以本條立法理由略以：「行為人雖未使用冒名或假名之方式為交易，然行為人以不正方法，例如：向無特殊信賴關係之他人租用、購買或施用詐術取得帳戶使用，製造金流斷點，妨礙金融秩序。此又以我國近年詐騙集團車手在臺以複製或收受包裹取得之提款卡大額提取詐騙款項案件為常見。況現今個人申請金融帳戶極為便利，行為人捨此而購買或租用帳戶，甚至詐取帳戶使用，顯具高度隱匿資產之動機，更助長洗錢犯罪發生，爰為第1項第2款規定」等語，是洗錢防制法第15條第1項第2款之規定，係於無法認定該法第3條之前置犯罪存在時，對於特別規避洗錢防制法規定態樣之行為適用之補充規定，從而，以不正方法取得他人之金融機構帳戶使用，藉由製造金流斷點（切斷資金與其來源行為之關連性）而隱匿可疑犯罪資產，固為該法增訂應予處罰之「特殊洗錢」犯罪類型（即通稱「人頭帳戶」之犯罪）；惟若行為人以不正方法取得他人之金融機構帳戶，其目的即在於取得該帳戶內之財物，提領行為僅係獲取犯罪所得之手段，且該不正方法本身已構成刑法相關罪名，則行為人既未另行製造金流斷點而隱匿資產，亦未合法化犯罪所得之來源，仍可一目了然來源之不法性，究與洗錢防制法第15條第1項第2款之犯罪構成要件不相合致，應非該條新增特殊洗錢犯罪類型之立法本旨。
⒊查本案中信帳戶、渣打帳戶之提款卡各為另案被告陳雯雯、
郭翊霆提供予被告所屬詐欺集團遂行本件詐欺取財犯行，然依卷內事證，並無證據足認被告或其所屬詐欺集團之各該成年成員係以不正方法取得本案中信帳戶、渣打帳戶之提款卡及密碼，且被告及所屬詐欺集團成年成員取得本案中信帳戶、渣打帳戶之提款卡之目的，係在取得該等帳戶內之財物，被告收取本案中信帳戶、渣打帳戶提款卡後交由所屬詐欺集團成員之提領行為，僅係獲取犯罪所得之手段，並未另行製造金流斷點隱匿犯罪所得，並未合法化犯罪所得之來源，仍可一目了然來源之不法性，依上法條說明，自難以洗錢防制法第15條第1項第2款罪名相繩。是公訴意旨認被告上開所為另涉犯洗錢防制法第15條第1項第2款之特殊洗錢罪嫌，容有未洽。此部分原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開經論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
四、上訴駁回之理由㈠原審本於同上見解，適用洗錢防制法第2條第2款、第14條第1
項，刑法第11條、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正途賺取所需，竟貪圖可輕鬆得手之不法利益，而加入本案詐欺集團並擔任「取簿手」之角色，負責領取、運送內含人頭帳戶提款卡之包裹，雖非犯罪主導者，但配合詐欺集團之指示，共同遂行詐騙他人財物之犯行，無視政府一再宣示掃蕩詐欺集團之決心，造成本件告訴人等財產損失，嚴重危害社會治安及財產交易安全，亦非可取；兼衡被告並無前科之素行、自陳之智識程度、有正當工作經驗（見原審卷一第195頁之勞工保險異動查詢資料）、離婚育有1子之經濟、家庭、生活狀況（見原審卷二第56頁）、係因北上工作需賺錢扶養幼子之犯罪動機（見原審卷二第56頁）、目的、手段、所獲利益及所肇損害，雖自始否認犯行，然具狀表示有與告訴人等調解之意願（見原審卷一第259頁），經原審電詢告訴人等表示均無調解意願（見原審卷一第261頁、卷二第17頁），其中告訴人陳錦華已領回遭詐取之款項（見原審卷一第121頁之原審公務電話紀錄表）等一切情狀，各量處有期徒刑1年4月。又被告所犯上開2罪，均為3人以上共同詐欺取財罪，犯罪之動機及行為態樣亦屬相同，所受責任非難重複之程度較高，可予以酌定較低之應執行刑，爰再審酌其於本案一切情狀而為整體之非難評價後，定應執行有期徒刑1年6月。並說明：被告因犯本案所得報酬為3,000元乙節，業經被告 陳明 在卷（見原審卷一第162頁），並有被告提出之臺幣活存明細列印資料1紙可參（見偵查卷第153頁），足認此部分為被告之犯罪所得，未據扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等語。其認事用法核無違誤，量刑及沒收之諭知均亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨略以：被告就被訴犯罪均認罪，深感歉意，請
審酌被告智識程度為大學畢業、離婚育有1子而由其母親照顧之家庭狀況、本件犯罪前無任何刑事前科紀錄之素行、為求生計而思慮未周成為詐欺集團取簿手之犯罪動機、目的及手段、告訴人遭詐欺所匯之款項均已領回之犯罪所生危害、被告犯後配合檢警調查且上訴後已悔悟認罪之犯後態度，請求從輕量刑，並就所宣告之刑予以宣告緩刑云云。
㈢按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，
苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。本院審酌原審就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於原判決理由欄內具體說明如上，並已斟酌刑法第57條各款事由為刑之量定，兼顧被告有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖。況被告所犯之刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪之法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金，而原審僅判處被告有期徒刑1年4月，尚無量刑過重情形，仍難遽指原審量刑有何不當或違法。是被告徒以其業已認罪而請求從輕量刑云云提起上訴，並無理由。
㈣復按受2年以下有期徒刑、拘役之宣告，而有刑法第74條第1
項所列2款情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項固定有明文。惟宣告緩刑，除應具備刑法第74條所定條件外，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院107年度台上字第4923號判決意旨參照）。衡以本件被告無視法律已對詐欺集團犯行設以嚴刑峻罰禁制之，被告猶仍不違背其本意參與詐欺集團而共同為3人以上之詐欺取財犯行，就被告所犯情節而論，自具相當惡性，復被告為警查獲後，於歷次警詢、偵查迄原審審理、辯論終結、宣判止，長達約1年5個月之期間，均未能坦白承認犯罪，且未見被告有何彌補其犯罪所生危害之舉而可見其確有悔悟之心。被告經原審判決判決罪刑後提起上訴，方於本院審理時認罪並請求就其所宣告之刑為緩刑宣告，徒以告訴人陳建成、陳錦華已領回遭詐欺款項而認其實際未造成犯罪損害云云，尚未提出相關具體事證證明其有積極彌補告訴人陳建成、陳錦華因本件犯罪所造成之損失，亦未能說明被告有何積極填補被告所為本件犯行助長詐欺集團滋長而危及國家、社會信用利益、使人民財產權陷於遭受侵害之危險等犯罪所生危害之舉，實難認其有悛悔改過之真意。職是，對被告執行適當刑罰，乃適宜收裨益其再社會化、預防及矯正之成效，自不宜宣告緩刑，是被告上訴請求宣告緩刑，亦與緩刑要件不合，洵非足取。綜上，被告上揭上訴理由，均非可採，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃孟珊提起公訴，被告上訴後，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中華民國110年10月28日
刑事第二十一庭審判長法官林怡秀
法官劉元斐法官蔡羽玄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳語嫣中華民國110年10月28日附表：
編號告訴人遭詐欺之經過匯款時地及金額（新臺幣）提領時間提領地點提領金額1陳建成詐欺集團成員於108年8月27日13時50分許，撥打電話予陳建成，佯裝為陳建成之姪子，佯稱因生意週轉需要借錢，致陳建成信以為真而陷於錯誤，遂依指示匯款。於108年8月27日14時6分許，委託員工在臺中市○○區○○路0段000號，以臨櫃匯款方式，匯入現金10萬元至中信帳戶。108年8月27日14時32分許新北市○○區○○路0段000號之1（統一超商新永寧店）10萬元2陳錦華詐欺集團成員於108年8月27日13時許，撥打電話予陳錦華，佯裝為陳錦華之朋友，佯稱因有事情急需借款，致陳錦華信以為真而陷於錯誤，遂依指示匯款。於108年8月27日14時52分許，在苗栗縣○○鎮○○路000號，以無摺存款方式存入15萬元至渣打帳戶。108年8月27日14時52分許至15時1分許新北市○○區○○路0段0號（玉山商業銀行南土城分行）合計提領14萬9千元附錄：本案論罪科刑法條全文洗錢防制法第2條本法所稱洗錢，指下列行為：
一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。
二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。
洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。