裁判字號：臺灣高等法院110年金上訴字第28號刑事判決
裁判日期：民國110年10月28日
裁判案由：違反期貨交易法
臺灣高等法院刑事判決110年度金上訴字第28號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告陳一岑上列上訴人因被告違反期貨交易法案件，不服臺灣新北地方法院110年度金訴字第1號，中華民國110年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第36172號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳一岑犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨經理事業罪，處有期徒刑陸月。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾肆萬零壹佰玖拾捌元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、陳一岑明知期貨契約、臺指選擇權契約均屬期貨交易法第3條第1項所定之期貨交易，且未經主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）許可並發給許可證照，不得經營接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務及其他經主管機關核准之有關業務。於民國104年間，藉由參加社區大學不動產投資課程之機會，認識 張惠業 ，竟基於非法經營期貨經理事業之犯意，接受張惠業委託代操臺股指數期貨投資，陳一岑則可自代操獲利中抽取百分30至40不等之績效服務費，作為報酬後，旋自104年7月間起，在其當時位在新北市三峽區之住處內，使用張惠業所提供之帳號、密碼，以張惠業在元大期貨股份有限公司（下稱元大期貨公司）所開立，帳號0000000號期貨交易帳戶（下稱張惠業元大期貨交易帳戶）及帳戶內新臺幣（下同）150萬元資金，代操下單買賣臺股指數期貨。迄於104年10月間，以不知情女友 張佩君 名義在貝里斯成立「CHENGROUPCORP」境外公司（下稱CGC公司），再以CGC公司名義在元大期貨公司開立帳號000-0000000號期貨交易帳戶（下稱CGC公司元大期貨交易帳戶）後，要求張惠業將代操資金匯至其指定帳戶，委其以CGC公司元大期貨交易帳戶下單代操買賣臺灣 證券 交易所發行量加權股價指數期貨（下稱臺股指數期貨，起訴書及原審判決書均載為臺股指數期貨），張惠業遂於104年12月1日、105年1月22日，各匯款80萬元，共計160萬元至陳一岑指定帳戶即不知情張佩君之華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）汐止分行帳號000000000000號帳戶，不知情之張佩君再依陳一岑指示，將投資款轉帳匯予陳一岑，由陳一岑以CGC元大期貨交易帳戶代操下單買賣臺股指數期貨。嗣於105年8月間，因張惠業元大期貨交易帳戶內之150萬元投資款產生虧損，僅餘48萬9519元，張惠業又依陳一岑指示，於105年8月12日將餘款48萬9519元匯至陳一岑之華南銀行內湖分行帳號000000000000號帳戶，委由陳一岑以CGC公司元大期貨交易帳戶代操下單買賣臺股指數期貨。嗣因陳一岑仍操作不利，向張惠業表示稱可另代操臺指選擇權填補虧損，張惠業遂先後於106年2月6日匯款20萬元、同年3月6日匯款10萬元、同年4月20日匯款10萬12元（起訴書及原審判決書均載為106年2月6日至同年4月20日之期間內），共40萬12元至張惠業元大期貨交易帳戶內，委託陳一岑代操下單買賣臺指選擇權，迄於107年3月1日止，投資款項均已虧損殆盡，同年月初陳一岑始告知張惠業。總計陳一岑在上開期間內，以此方式非法經營期貨經理事業，先後共計抽取如附表編號1至4所示共計25萬198元績效服務費之報酬。
二、案經張惠業告發由臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：本案上訴人即檢察官；以及被告陳一岑於本院準備程序及審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法之證據能力，表示均無意見，同意有證據能力（本院卷第56至61、84至89頁）。爰審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告對於上開違反期貨交易法犯行坦承不諱（本院卷第56至57、90至95頁），並經證人即告發人張惠業於警詢及偵查證述在卷（偵10567號卷一第11至13、15至17、79至82頁；同上偵卷二第3、4頁），且有投資契約書、被告所製作之損益計算表、105年8月12日元大銀行國內匯款申請書、張惠業之國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶交易明細表及對帳單、張惠業之元大銀行帳號00000000000000號帳戶存摺內頁及客戶往來交易明細表（同上偵卷一第21至26、35、39至
43、45至56頁）、張惠業手寫之個人戶餘額及獲利表（同上偵卷一第57頁；同上偵卷二第5頁）、被告所製作之期貨帳戶月對帳單（同上偵卷一第141至147、173、175頁）、被告與張惠業間之對話譯文（同上偵卷一第149至169、183至189、497至515頁）、張惠業於105年8月12日匯款48萬9519元至陳一岑華南銀行內湖分行帳號000000000000號帳戶之匯款單（同上偵卷一第171頁）、元大期貨公司製作之CGC期貨帳戶月對帳單（同上偵卷一第211至385頁）、張惠業之國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶交易明細表及對帳單（同上偵卷一第409至427頁）、張惠業元大期貨交易帳戶月對帳單（同上偵卷一第441至445頁；同上偵卷二第10至21頁）、張惠業元大期貨交易帳戶之元大期貨公司委託異動狀況查詢－期貨部分（同上偵卷一第455至487頁）、臺指選擇權部分（同上偵卷一第489至495頁）、張惠業於106年2月6日、同年3月6日、同年4月20日各匯款20萬元、10萬元、10萬12元，共40萬12元至渠元大期貨交易帳戶之元大期貨公司對帳單（同上偵卷二第138頁）、華南銀行總行108年7月16日營清字第1080071110號函暨函附張佩君之華南銀行汐止分行帳號000000000000號帳戶交易明細資料（同上偵卷二第207至222頁反面）、張佩君上開華南銀行汐止分行帳戶綜合存款存摺內頁交易明細資料、華南銀行匯出匯款申請書影本（同上偵卷二第236至238頁反面）各一份附卷可稽，據此，足認被告上開自白屬實可採。
二、被告係自104年7月起受張惠業委託代操下單買賣臺股指數期貨及臺指選擇權，迄於107年3月初，被告始告知張惠業所有投資款項業已虧損殆盡一節，業經證人張惠業於警詢時證述無訛（同上偵卷一第16頁），且有被告所製作，上載最後一筆代操交易日期為107年3月1日之期貨帳戶對帳單在卷可按（同上偵卷一第31、209頁），是被告受張惠業委託，以上開方式代操下單買賣臺股指數期貨及臺指選擇權，經營期貨經理業務之期間為104年7月間起至107年3月1日止，洵堪認定。又被告在上開經營期貨經理業務期間，代操買賣臺股指數期貨初期有獲利，確有收受張惠業所給付如附表編號1至4「本院認定被告收取之績效服務費金額（新臺幣）」所示，自張惠業國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶轉帳匯款至不知情之張佩君上開華南銀行汐止分行帳號000000000000號帳戶，再由不知情張佩君轉匯至被告帳戶，共計25萬198元之績效服務費。至附表編號5「原審認定被告收取之績效服務費金額／張惠業獲利金額」欄所示款項部分，張惠業並未給付被告等情，亦據被告於本院審理時供述在卷（本院卷第92至94頁），如附表編號1至4所示款項部分，復有前揭華南銀行總行函附之張佩君上開華南銀行汐止分行帳戶交易明細附卷足憑（同上偵卷二第221頁反面）；至附表編號5所示款項部分，張惠業之元大銀行帳號00000000000000號帳戶於105年1月30日以網銀轉帳（元大期貨）匯入9萬2214元後，同年2月1日以網銀轉帳匯出9萬2214元至張惠業之國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶，並無匯至被告或張佩君帳戶之交易紀錄，有張惠業上開元大銀行帳戶存摺內頁交易明細（同上偵卷一第41頁）、張惠業上開國泰世華銀行帳戶對帳單（同上偵卷一第52頁）在卷可按，此核諸張惠業所提出第一份手寫個人戶餘額及獲利表上，雖列有「105.02.0000000」（同上偵卷一第57頁），然於提出第二份手寫個人戶餘額及獲利表時（同上偵卷二第5頁），則將「92144」予以畫線刪除，緊接括弧註記（1月獲利？）之記載益明。職是，被告確有自代操獲利中抽取如附表編號1至4所示共計25萬198元績效服務費報酬之事實，亦堪認定。
三、按「本法所稱期貨交易，指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之下列契約或其組合之交易：期貨契約…臺指選擇權契約…」期貨交易法第3條第1項第1、2款分別定有明文。又期貨經理事業係指經營接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務，以及其他經主管機關核准之有關業務，經營期貨經理事業，須經主管機關之許可並發給許可證照始得營業，期貨交易法第82條第1項、期貨經理事業設置標準第2條、第3條亦分別規定甚明。而刑法上所謂「業務」，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言，不論該事業是否專營或是否達一定之規模，均無礙其成立（最高法院103年度台上字第1070號判決意旨參照）。準此，被告未經主管機關之許可及取得許可證照，即受張惠業委託，於上開期間，反覆以張惠業委託交付之款項就臺灣指數期貨及臺指選擇權商品分析、判斷後，以上開方式代操下單買賣臺股指數期貨及臺指選擇權，自代操獲利中抽取績效服務費之所為，已屬非法經營期貨經理事業，與被告是否主動招攬張惠業委其全權代操買賣臺股指數期貨以及委託被告代操買賣臺股指數期貨之人數無關。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論處。
四、核被告所為，係犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於單一犯意，在密切接近之一定時地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」，職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者皆是（最高法院95年度台上字第4686、1079、3937號判決意旨參照）。違反期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業之行為，行為人先後多次非法經營期貨經理事業之犯行，依社會客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上一罪關係（最高法院102年度台上字第3381號判決意旨參照)。準此，被告受張惠業委託，於上開期間經營期貨經理事業之行為，構成要件性質上具有營業性及反覆性，包含繼續、多次經營期貨經理事業之行為，係基於一個經營業務目的而為，於刑法評價上，應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之集合犯，應論以包括一罪。期貨交易法第112條雖於105年11月9日修正施行，然被告所犯上開非法經營期貨經理事業罪係屬集合犯之實質上一罪關係，其行為自104年7月間起至107年3月1日止，其行為終了時，已屬新法實施期間，自無比較新舊法適用，應逕適用新法。
五、原審認被告上開非法經營期貨經理事業犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審未認定被告非法經營期貨經理事業之行為終了期間係在107年3月1日止，以及未說明被告行為後，期貨交易法第112條雖於105年11月9日修正施行，惟因被告所犯上開非法經營期貨經理事業犯行係集合犯之實質上一罪，其行為終了時，已屬新法實施期間，無比較新舊法適用，應逕行適用新法之理由，容有未洽。又原審將被告非法經營期貨經理業務期間所抽取，如附表編號1至4「本院認定被告收取之績效服務費金額（新臺幣）」欄所示，共計25萬198元之績效服務費，誤認係張惠業之獲利，據以計算被告從中抽取30％至40％不等，如附表編號1至4「原審認定被告收取之績效服務費金額／張惠業獲利金額」欄所示之績效服務費，並認被告除附表編號1至4外，尚有抽取如附表編號5「原審認定被告收取之績效服務費金額／張惠業獲利金額」欄所示之績效服務費，共計12萬7722元（四捨五入取整數），扣除被告業於臺灣士林地方法院以張惠業為收取權人所提存，等同已實際發還張惠業之金額1萬元後，就尚未發還張惠業之餘額11萬7722萬元部分諭知沒收及追徵，要有違誤。
六、檢察官上訴意旨稱：被告向張惠業保證獲利在100％以上穩賺不賠，開立公司戶方式吸引張惠業繼續投資，依張惠業所提出之告證12可知被告吸引為數眾多之人參與高風險之投資，破壞金融秩序，且尚未與張惠業和解取得諒解，張惠業損失慘重，原審量處有期徒刑4月，實屬過輕，難謂罪刑均衡等語。然張惠業告訴被告涉犯詐欺罪嫌部分，業經檢察官不另為不起訴處分在案，有本案起訴書在卷可稽，被告為張惠業代操下單買賣臺股指數期貨初期，確有獲利，亦經張惠業證述在卷，且張惠業所提出之被告製作之對帳單上「平倉損益」、「合計損益」欄內均有明列盈虧狀況，被告以張惠業之元大期貨交易帳戶代操下單時，張惠業更可隨時查詢帳戶交易明細資料掌握被告代操損益情形。至張惠業所提告證12對話譯文中（同上偵卷一第497至515頁），除談及張惠業委託被告代操下單買賣臺股指數期貨及臺指選擇權之情形外，其他閒聊之中縱有些許片段談及其他，然語意上無法直接解釋甚至證明被告有吸引為數眾多之人參與投資，委其代操下單進行期貨交易之情事，檢察官亦未提出其他證據證明，此充其量係被告與張惠業審判外之陳述，是檢察官此部分上訴理由所指，要屬無據。而量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，所量之刑未逾越法定刑之範圍，復無濫用職權違反比例或罪刑相當原則之情形者，自不得任意指為違法（最高法院99年台上字第189號刑事判決意旨參照）。原審判決關於被告科刑部分，業於理由內詳加說明審酌之一切情狀，包含檢察官上訴意旨所指被告尚未與張惠業和解之因素，顯已斟酌刑法第57條各款事由，既無逾越法定刑度之情形，復未濫用自由裁量之權限，自不得任意指為違法。從而，檢察官仍執前詞，以原審量刑過輕云云為由，指摘原審不當，提起本件上訴，固無可採。惟原審判決既有上開違誤，於法要屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
七、爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段、素行、期貨業務與國家金融、經濟秩序之關係固然直接而重大，惟被告自104年7月間起至107年3月1日止受託為張惠業代操下單買賣臺灣指數期貨及臺指選擇權之非法經營期貨經理事業之期間及人數，對金融秩序之危害尚非甚鉅、從中抽取共計25萬198元績效服務費、張惠業委託被告代操之投資款虧損殆盡，迄今尚未與張惠業達成和解，惟業以張惠業為受取權人，提存1萬元，有臺灣士林地方法院提存所110年4月23日110年度存字第846號提存書在卷可按（原審卷第121頁），自述德明技術學院財務金融系畢業之教育暨智識程度、現擔任計程車駕駛，疫情期間每月收入約3至4萬元、獨居、須按月支付撫養母親之費用1萬元（原審卷第105頁；本院卷第60頁）、所生危害及坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。另審酌被告迄今尚未與張惠業達成民事和解，以及被告在原審時， 陳明 願將其月收入1／4，以按月給付張惠業1萬元，共計30期之方式對張惠業聊表歉意，請求從輕量刑及宣告緩刑，庭後以張惠業為受取權人提存1萬元，有原審簡式審判筆錄（原審卷第106頁）、刑事答辯狀（原審卷第107至109頁）及上開提存書（原審卷第121頁）在卷可憑。惟被告在提存該筆第1期1萬元後，迄於本院辯論終結時止，即未再提存任何金額，疫情期間駕駛營業小客車之月收入雖受影響，仍有約3至4萬元（本院卷第62、94頁），與其在原審所陳之月收入約4至5萬元，相差約1萬元之譜，要難謂有因疫情影響收入驟減，致毫無餘力按月提存任何金額予張惠業之情事，況疫情期間，政府亦有多項紓困及救助方案，若被告真有誠意以上開方式賠償張惠業損失，縱無法提存1萬元，亦當視其每月所餘，在能力範圍內履行承諾。於本院準備程序庭前調解時及本院準備程序時，均表明無意願與張惠業談和解（本院卷第51、61頁），經本院詢問有無意願提出原審主文諭知沒收之犯罪所得11萬7722元與張惠業和解，被告始稱願按月分期給付5000元予張惠業，惟不為張惠業所接受（本院卷第62頁）；以及被告另涉犯侵占罪嫌，現由臺灣臺北地方法院審理中，有本院被告前案紀錄表在卷足憑等情，難認被告無需刑罰矯治即可改過遷善，是本案所宣告之刑並無以暫不執行為適當之情，爰不予宣告緩刑，附此說明。
八、按刑法關於沒收規定，已於104年12月30日修正公布。依105
年6月22日修正公布之刑法施行法第10條之3之規定：「中華民國一百零四年十二月十七日及一百零五年五月二十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行」、「一百零五年七月一日施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，是上開刑法關於沒收修正規定，於105年7月1日施行。依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，於105年7月1日修正刑法施行後，關於沒收部分，一律適用修正後刑法之規定。又「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」修正後刑法第38條之1第1項、第3項、第5項分別定有明文。被告上開非法經營期貨經理事業期間共計抽取25萬198元績效服務費，業經被告於本院審理時坦認在卷，均係被告本案之犯罪所得，扣除前述被告以張惠業為受取權人所提存，堪認已實際合法發還張惠業之1萬元，依修正後刑法第38條之1第5項規定不予宣告沒收或追徵者外，其餘未扣案之犯罪所得24萬198元，宣告沒收並無過苛、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要等情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官姜長志提起公訴，檢察官曾信傑提起上訴，檢察官鄧媛到庭執行職務。
中華民國110年10月28日
刑事第十庭審判長法官林婷立
法官呂煜仁法官吳麗英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李文傑中華民國110年10月29日附錄：本案論罪科刑法條全文期貨交易法第112條違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。
犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第56條第1項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。【附表】編號日期（民國）本院認定被告收取之績效服務費金額（新臺幣）原審認定被告收取之績效服務費金額／張惠業獲利金額1104年8月28日11萬9156元4萬7662.4元／11萬9156元2104年9月25日4萬7543元1萬9017.2元／4萬7543元3104年10月30日3萬9912元1萬5964.8元／3萬9912元4104年11月28日（原審誤載為同年月30日）4萬3587元1萬7434.8元／4萬3587元合計：25萬198元5105年2月1日2萬7643.2元／9萬2144元合計：34萬2342元／12萬7722.4元