臺灣高雄地方法院104年度訴字第25號刑事判決

裁判字號：臺灣 高雄 地方法院104年訴字第25號刑事判決

裁判日期：民國104年03月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決104年度訴字第25號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告侯溪源義務辯護人單文程律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第20955號），本院判決如下：
主文侯溪源共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月；未扣案如附表二編號一之行動電話（不含SIM卡）、編號二之行動電話（含SIM卡）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、侯溪源知悉 甲基 安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販賣，竟仍與 白淑雯 （業經判處罪刑確定）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，在 鄭宛宜 於民國102年9月15日17時50分許，以0000000000號行動電話撥打白淑雯持用之0000000000號行動電話，表示欲購買1錢之甲基安非他命時，由白淑雯先應允之，復白淑雯以無暇前去會面為由，請託侯溪源代為交付毒品給鄭宛宜。嗣於同日17時56分許，侯溪源持用0000000000號行動電話與鄭宛宜上開門號聯絡，兩人約定於同日18時24分許，在高雄市○○區○○路與青年路口之超商見面，碰面後，侯溪源將白淑雯所有之甲基安非他命1錢交予鄭宛宜，並向鄭宛宜收取新臺幣（下同）6千元之價金，末將該6千元轉交白淑雯（白淑雯與鄭宛宜、侯溪源與鄭宛宜間之通話內容詳如附表一）。嗣白淑雯於102年11月26日15時30分許為警查獲，始循線查悉上情。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官主動簽分偵查起訴。理由
壹、證據能力部分
一、按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據，又依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據，倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第
2項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自亦有證據能力，且與播放錄音有同等價值（最高法院97年度台上字第2023號判決意旨參照）。查本院依法對證人鄭宛宜持用之0000000000號行動電話實施通訊監察，期間取得被告侯溪源、共同被告白淑雯與證人鄭宛宜之通話錄音（詳如附表一譯文），並無違法取證之瑕疵，且該等錄音之譯文業經被告侯溪源及辯護人表示同意作為證據（本院卷第54頁），故本判決後述所引用之監聽譯文，有證據能力。
二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，性質上固屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，且證人、鑑定人須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，證人即共同被告白淑雯、證人鄭宛宜於偵查中檢察官以證人身分予以訊問，並經依法具結在卷，復無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，且查無其他顯不可信之情況，被告侯溪源及辯護人亦同意該二證人偵查中證詞作為證據（本院卷第54頁），揆諸前揭說明，該二證人於偵查中之證述，具有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查證人鄭宛宜於警詢中之陳述，及本判決後述所引用之書面陳述，固皆為被告以外之人所為之審判外陳述，性質上屬於傳聞證據，且無刑事訴訟法第159條之1至之4明定例外情形，依法原不具證據能力，然經檢察官、被告侯溪源及辯護人於本院審理中均同意其有證據能力（本院卷第54頁），本院復審酌該等陳述作成之外部情況並無不當，核之上開說明，自得認上開證據有證據能力。
貳、實體部分
一、前揭犯罪事實，業據被告侯溪源坦承不諱，且有證人即共同被告白淑雯、證人鄭宛宜之證詞、附表一之監聽譯文及蒐證照片可資佐證（臺灣高雄地方法院檢察署【下稱雄檢】102年度偵字第27748號卷第57-58背面、47-49頁、雄檢103年度偵字第20955號卷第27-29、48-66、89-90、84-88頁），足認被告侯溪源自白與事實相符。
二、政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之行為查緝甚嚴，非可公然為之，況毒品之價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。查被告侯溪源與共同被告白淑雯共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人鄭宛宜，雖無從知悉渠等利得多寡，然依前開說明，可認渠等應有相當之利潤賺取，否則不致甘冒重刑之風險為此舉，況共同被告白淑雯亦自承：其係為了謀生才販毒；案發當天其在上班，沒有辦法送毒品，剛好被告侯溪源有施用甲基安非他命之習慣，其即託被告侯溪源將甲基安非他命送交予證人鄭宛宜，回來以後，其再請被告侯溪用施用甲基安非他命等語（雄檢102年度偵字第27748號卷第57、180頁），益徵渠等所為之販賣第二級毒品犯行確有牟利意圖乙情，應無疑義。
三、準此，本件事證明確，被告侯溪源販賣第二級毒品之犯行堪以認定，應予依法論科。
四、論罪科刑㈠查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
定之第二級毒品，依法不得販賣，故核被告侯溪源所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其與共同被告白淑雯就上開犯行之實施，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告侯溪源於販賣行為前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，係為鼓勵是類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而設；一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。經查，檢察官因偵查他案（雄檢103年度偵字第2492號）發現被告侯溪源涉嫌販毒，惟在該他案中，被告侯溪源僅為「證人」（雄檢103年度偵字第2492號卷第87-8
8頁），檢察官並未以「被告」身分訊問之；嗣被告侯溪源為檢方另行簽分偵辦（雄檢103年度偵字第20955號），而檢察官傳喚被告侯溪源於103年10月7日到庭未果後，逕行起訴，換言之，被告侯溪源並未就本件犯行接受偵訊即遭起訴等情，經本院核閱全案卷宗無訛。檢察官固非全無予被告侯溪源到庭接受告知犯罪嫌疑及訊問之機會，然參以雄檢10
3年度偵字第20955號卷之內容，檢方於傳喚被告侯溪源前，並無先行查詢被告侯溪源之戶籍，且無送達回證可供判斷此次傳票之寄發是否已合法送達，事後亦無再次傳喚或進一步拘提被告侯溪源之情形，即提起公訴，致使被告侯溪源喪失於偵查中辯明犯行，甚至自白之機會。販賣毒品乃屬重罪，尤應注意法律程序之正當性及被告訴訟防禦權之保障，本案既無證據可佐據被告侯溪源係因可歸責於己之事由，無從充實「偵查中自白」之要件，而被告侯溪源於本院審理時又始終坦承犯行，已達節省司法資源之效果。準此，本院認縱僅有「審判中自白」，被告侯溪源仍可依上開毒品危害防制條例第17條第2項規定，獲得減刑寬典之處遇，方符事理之平及該規定之立法目的。
㈢末按，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，
得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至被告素行正當，情節輕微，子女眾多等僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、46年台上字第935號、51年台上字第899號判例參照）。毒品除戕害施用者之身心健康外，亦造成整體國力之實質衰減，且吸食毒品者為取得購買毒品所需之金錢，往往衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，大力宣導毒品禁誡，被告身為一有相當社會生活經驗之成年人，對此自難諉為不知，竟仍故意違背禁誡法令，販賣甲基安非他命予他人，在客觀上實不足引起一般同情，難認其犯罪情狀堪以憫恕。又被告所犯之販賣第二級毒品罪得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，已如前述，則所宣告之刑與其犯行乃屬相當。因此，本件無從依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。
㈣爰審酌被告侯溪源無視於國家防制杜絕毒品犯罪之禁令，猶
貪圖利益，販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，不僅助長毒品氾濫，亦戕害他人身心健康，並對社會治安產生不良影響，所為誠有可議，復考量其販賣之數量、獲利，且其於本件犯罪僅居於從屬角色，兼衡其犯後坦承犯行、智識程度及經濟狀況等一切情狀（因涉及當事人隱私，茲不予詳述，本院卷第58頁參照），量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈤沒收⒈未扣案如附表二編號1之行動電話（不含SIM卡）、附表二
編號2之行動電話（含SIM卡），分別係被告侯溪源、共同被告白淑雯所有，且用以本件販賣甲基安非他命之物，此經被告侯溪源、共同被告白淑雯供明在卷（本院卷第30、47頁），該二行動電話應依毒品危害防制條例第19條第1項規定、共犯責任共同原則，均宣告沒收。如不能沒收，該二行動電話，應由被告與共同被告白淑雯連帶追徵其價額。至附表二編號1之門號0000000000號SIM卡，申登人非被告，有家樂福電信股份有限公司電信用戶基本資料表查詢表1紙在卷可憑（本院卷第42頁），故不予宣告沒收。
⒉被告侯溪源與共同被告白淑雯本案販賣甲基安非他命所得價
金，固未扣案，然仍屬渠等共同犯販賣第二級毒品罪所得之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定連帶沒收之，如全部或一部不能沒收，應以渠等之財產連帶抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條，判決如主文。
本案經檢察官劉淑慧到庭執行職務。
中華民國104年3月31日
刑事第八庭審判庭法官洪碩垣
法官黃裕堯法官黃右萱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年3月31日
書記官胡美儀附表一┌────────┬──────────────────┐││通話內容│├────────┼──────────────────┤│共同被告白淑雯以│102年9月15日17時50分││其0000000000號行│白：喂。││動電話，與證人鄭│鄭：喂，姐妳在忙喔？││宛宜持用之092657│白：等一下啦。││0179號行動電話之│白：要衝啥?││通訊監察譯文│鄭：妳在忙嗎?│││白：對，妳找我對不對?│││鄭：對。│││白：妳去小北那邊我叫我朋友過去就好了│││。│││鄭：我要另外那個ㄋㄟ。│││白：妳自己要的嘛？│││鄭：對，我要另外的ㄋㄟ，不是我的ㄋㄟ│││，不是我這個。│││白：喔，那我叫他拿過去沒關係。│││鄭：你叫 阿妹 過去喔?│││白：對阿。│││鄭：叫她認我的車好了。│││白：喔，我跟他講啊。│││鄭：喔，好，那就是一啊。│││白：你的電話到時候我會給他。│││鄭：那就是一啊，我現金給妳。│││白：沒關係，我叫他過去看怎樣妳跟他講│││。│││鄭：好啊。│││白：好，bye。│├────────┼──────────────────┤│被告侯溪源持用09│102年9月15日17時56分││00000000號行動電│鄭：喂。││話，與證人鄭宛宜│侯：你多久到？││持用之0000000000│鄭：5分或6分。││號行動電話之通訊│侯：慢一點好嗎？因為我在市區，20分，││監察譯文│20分再出門。│││鄭：你知道好郝藥局嗎？建國路跟青年路│││那個好郝藥局？│││侯：因為我要先回去一下，我要出來再打│││給妳。│││鄭：好。││├──────────────────┤││102年9月15日18時18分│││侯：喂，我要出門了。│││鄭：因為開車，可能會慢一點，會比你慢│││一點。│││侯：好，建國青年路口。│││鄭：好。││├──────────────────┤││102年9月15日18時24分│││侯：我到了，我在7-11。│││鄭：你在7-11嗎？│││侯：對。│││鄭：等我一下，我在旁邊而已。│└────────┴──────────────────┘附表二┌──┬────────────────────────┐│編號│物品│├──┼────────────────────────┤│1│未扣案Nokia廠牌手機1支（插置0000000000號SIM卡│││）；被告侯溪源所持用│├──┼────────────────────────┤│2│未扣案不詳廠牌型號行動電話1支（插置0000000000號│││SIM卡）；共同被告白淑雯所持用│└──┴────────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。