裁判字號：臺中高等行政法院104年訴字第366號判決
裁判日期：民國105年01月20日
裁判案由：政府採購法
臺中高等行政法院判決
104年度訴字第366號105年1月13日辯論終結原告肇益營造工程有限公司代表人 楊龍河 訴訟代理人 黃俊昇 律師被告彰化縣秀水鄉公所代表人 梁禎祥 訴訟代理人 林思瑩 上列當事人間政府採購法事件，原告不服彰化縣政府中華民國104年10月13日府法訴字第1040252143號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主文訴願決定、異議處理結果及原處分關於如附表B所示採購案向原告追繳押標金之部分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告與被告各負擔二分之一。
事實及理由
一、事實概要：原告參與被告辦理之36件政府採購案，經被告以民國102年9月23日彰秀鄉行字第1020012465號函向原告追繳押標金，原告不服提出異議，被告以102年10月21日彰秀鄉行字第1020013909號函撤銷97年9月23日前採購案之追繳押標金處分（共21件），維持97年9月23日後採購案之追繳押標金處分（共15件），原告復就該15件採購案部分提出異議，被告以102年11月27日彰秀鄉行字第1020015552號函就其中2件採購案維持追繳押標金處分（業經原告繳納完畢），撤銷其餘13件採購案之追繳押標金處分。嗣被告以103年12月15日彰秀鄉行字第1030018368號函（下稱原處分）就前已撤銷追繳押標金處分之採購案（共34件）另為一追繳押標金處分。原告不服，提出異議，經被告以104年1月5日彰秀鄉行字第1030019398號函所為異議處理結果駁回，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，經工程會以104年5月22日訴0000000號申訴審議判斷，就其中13件採購案部分（即「秀水鄉曾厝巷及馬興村道路改善工程」、「秀水鄉番社排水埔姜崙橋下游護岸災修工程」、○○○鄉○○巷○道路排水改善工程」、○○○鄉○○村○○街道路排水改善工程」、○○○鄉○○村○○巷道路排水改善工程」、○○○鄉○○村○○巷道路排水改善工程」、「秀水鄉福安村民華巷及黃昏市○○○道路排水改善工程」、「秀水村花秀路道路00000000○○○鄉○○街○○○巷○○號等道路排水改善工程」、「秀水鄉板本排水上游護岸災修工程」、「民意街等道路排水改善工程」、「九十五年下半年秀水鄉路面修補工程」、○○○鄉○○村○○街道路排水改善工程」）經申訴駁回；其餘21件採購案部分（即○○○鄉○○街○○○號排水改善工程」、○○○鄉○○街○○號等道路改善工程」、「秀水鄉新雅巷66號道路排水改善工程」、「秀水村石苟排水堤岸道路改善工程」、○○○鄉○○路○○○巷○○號道路排水改善工程」、「秀水鄉福德巷88號等道路改善工程」、○○○鄉○○路○○號路面工程」、○○○鄉○○街○○○巷○○號道路改善工程」、「下崙村民生街148巷18號等道路排水改善工程」、○○○鄉○○街○○○巷○○號旁等道路排水改善工程」、「秀水鄉清潔隊場區地面及排水改善工程」、○○○鄉○○街○○巷○號排水改善工程」、「番花路269號前等農路改善工程」、「秀水鄉彰57縣道路護欄改善工程」、○○○鄉○○村○○街○○○巷及曾厝村大厝巷等道路改善工程」、○○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○號等道路側溝改善工程」、「秀水鄉曾厝村西平巷49號前擋土牆改善工程」、○○○鄉○○村○○街等排水及道路改善工程」、○○○鄉○○街○○號道路排水第二期改善工程」、○○○鄉○○村○○街○○號前道路排水改善工程」、「秀水鄉曾厝村曾厝巷25號旁道路改善工程」，下稱系爭21件採購案），因採購金額未達公告金額新臺幣(下同)100萬元而不予受理。因被告上開104年1月5日彰秀鄉行字第1030019398號函所為異議處理結果，駁回原告之異議，該函說明二記載如原告對該異議處理結果不服，得於收受異議處理結果次日起15日內向工程會提出申訴，關於系爭21件採購案，有教示錯誤之情形，原告對此部分之申訴，視為原告自始向訴願管轄機關提起訴願，經訴願機關就原處分為不受理之決定；異議處理結果部分訴願駁回，原告對系爭21件採購案部分，提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：訴願決定、異議處理結果、原處分關於系爭21件採購案部分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、原告訴稱略以：㈠被告追繳系爭押標金之請求權，已罹於時效而消滅：
依最高法院相關確定終局判例及判決，就民法第128條規定請求權消滅時效之起算及判斷標準，認為請求權消滅時效之起算，應自「請求權可行使時」起算，即解釋為權利人得行使請求權之狀態已無法律上障礙時起算消滅時效，並採取客觀說，不以權利人主觀上是否知悉得行使權利為必要，縱令權利人主觀上並不知悉其得行使權利，亦不影響時效之進行；而追繳押標金公法上請求權消滅時效之起算，應適用民法第128條規定，自請求權可行使時起算，並類推適用最高法院對於民法第128條所謂請求權可行使時所已表示之法律見解。本件訴願決定固引最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議，惟若採該見解將造成就相同事件之法律適用，為矛盾且迥異之解釋及評價，有違平等原則。況綜觀司法實務見解例如最高行政法院100年度判字第1985號判決意旨，可知行政爭訟事件之認定，本非必與刑事認定相同，亦非以刑事認定為依歸，而可獨立判斷認定，且請求權時效之進行，亦不受權利人主觀上是否知悉等事實上障礙而影響其進行，新修正之行政程序法第131條規定，亦未採「主觀說（知悉說）」之立法，工程會於102年1月24日已提出政府採購法修正草案，建議為鬆綁及政府採購法相關作業規定，刪除投標廠商3家之規定，足認原告之可責性甚低。然本件若依被告之主張，其若永不知悉其得以行使權利，則本件請求權時效永不開始進行，時效永無消滅之日，則消滅時效制度實已形同具文，顯非立法者及執法者之原意。故系爭採購案之開標時間係於93年10月26日迄97年10月17日，追繳押標金請求權之5年消滅時效應自各該「工程押標金發還日」起算，被告遲至103年12月15日始為追繳押標金之處分，已罹於時效而消滅。
㈡原處分於前處分確定後，違背拘束力及確定力、復無新事實新證據情形下，再重為處分，顯然違背法令：
本件被告前於102年9月23日以彰秀鄉行字第1020012465號函向原告追繳36件採購案押標金272萬500元（下稱第一處分），經原告異議後，被告以102年10月21日彰秀鄉行字第1020013909號函知：「主旨：覆貴公司102年10月9日之異議書……。說明：一、本所經請示及參酌最高行政法院100年度判字第1071號及100年度判字第865號判決，關於原命貴公司繳回押標金之處分，於97年9月23日前之工程採購案因罹於行政程序法第131條第1項公法上請求權5年時效，本所爰撤銷繳回押標金處分。二、97年9月23日後之工程採購案仍在5年時效內（註：共15件採購案），維持102年9月23日彰秀鄉行字第1020012465號函之處分。」（下稱第二處分）。原告不服，對第二處分提出異議，經被告以102年11月27日彰秀鄉行字第1020015552號函知：「主旨：復貴業102年11月11日異議書。說明：一、惟查貴業參與本所『秀水鄉曾厝村曾福巷129號旁等道路及排水改善工程』、『秀水鄉曾厝厝農地重劃區下厝巷43號前農水路等2件改善工程』2件工程符合採購法第31條第2項第2款，合計新臺幣8萬7千元，請盡速向本所繳納。二、貴業已於刑事偵查庭承認在案，除有重大影響真實性之事由外，採為認定事實之證據。三、貴業旨揭異議書一㈡認本所已撤銷原102年9月23日處分，裁罰時效完成者不得再追繳乙節，本所認尚屬可採，爰已扣除時效完成案件部分之裁罰，併予敘明。」（下稱第三處分）。其後，被告復以原處分再次向原告追繳押標金263萬3,500元。經比對上開4件處分附件後，可知第一處分共有36件採購案、第二處分共有15件採購案、第三處分說明一僅2件採購案、原處分共有34件採購案，而原處分中附件之採購案與第一處分之採購案除證一附件編號35、36外均相同，而證一附件編號35、36即為證三函文說明一所指「秀水鄉曾厝村曾福巷129號旁等道路及排水改善工程」、「秀水鄉曾厝厝農地重劃區下厝巷43號前農水路等2件改善工程」，惟原處分附件編號1-34即為第一處分附件編號1-34之採購案，經原告異議後，被告已自為部分撤銷第一處分，僅餘第二處分附件所示15件採購案處分，原告就該15件再提出異議後，被告復以第三處分撤銷僅剩函文所示2件工程。是第一處分所示36件採購案追繳押標金之處分均已確定，則本件於第三處分確定後有拘束力及確定力，於無相對人或利害關係人依行政程序法第128條規定申請重開程序，復無新事實新證據之情形下，於事後再為原處分，顯然違背法令。
㈢原處分所指全部工程，原告均無借用他人名義投標情形，與政府採購法第31條第2項第2款規定不符：
本件原處分說明二記載：「旨揭採購，因借用他人名義投標，而有本法第31條第2項第2款情形」等語，惟原處分所指全部工程，原告均係以自己名義投標，並無原處分所稱「借用他人名義投標」情形，準此，原處分依政府採購法第31條第2項第2款規定，要求原告返還押標金，即與事實不符。被告作成原處分之依據乃臺灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢署）檢察官緩起訴處分書100年度偵字第667號、第7055號及第7056號（下稱系爭緩起訴處分書），然依系爭緩起訴處分書附表一㈠3所載係：「被告楊龍河出借肇益公司名義予被告 陳文欣 得標」，而該部分共有11件工程，與本件有關者為原處分編號3○○○鄉○○街○○○號排水改善工程」、編號4○○○鄉○○街○○號等道路改善工程」、編號5「秀水鄉新雅巷66號道路排水改善工程」、編號6「秀水村石茍排水提岸道路改善工程」、編號7○○○鄉○○路○○○巷○○號道路排水改善工程」、編號8「秀水鄉福德巷88號等道路改善工程」、編號9○○○鄉○○路○○號路面工程」、編號10○○○鄉○○街○○○巷○○號道路改善工程」；而依系爭緩起訴處分書附表二㈡1⑴「肇益公司借牌部分」共有12件工程，與本件有關者為編號15○○○鄉○○街○○巷○號排水改善工程」、編號16「番花路269號前等農路改善工程」、編號22「秀水鄉彰57縣道路○○○○○○○○○號23○○○鄉○○村○○街○○○巷及曾厝村大厝巷等道路改善工程」、編號24○○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○號等道路側溝改善工程」、編號25「秀水鄉曾厝村西平巷49號前擋土牆改善工程」、編號26○○○鄉○○村○○街等排水及道路改善工程」；又依系爭緩起訴處分書附表三㈠3「楊龍河出借肇益公司名義予 周日源 得標部分」共有3件工程，與本件有關者為編號29○○○鄉○○街○○號道路排水第二期改善工程」；再依系爭緩起訴處分書附表四㈠2「被告楊龍河出借肇益公司陪標」共有2件工程，與本件有關為編號31○○○鄉○○村○○街○○號前道路排水改善工程」；該緩起訴處分書附表二㈠之㈠有關「下崙村民生街148巷18號等道路排水改善工程」、○○○鄉○○街○○○巷○○號旁等道路排水改善工程」及「秀水鄉清潔隊場區地面及排水改善工程」等3件工程，亦為容許他人借用本人名義投標。綜上，上開與本件有關工程，依系爭緩起訴處分書所載係容許他人借用本人名義投標，非為原處分所載之借用他人名義投標，原處分即有違誤。
㈣工程會94年3月16日工程企字第09400076560號函(下稱工程
會94年3月16日函)及工程會89年1月19日（89）工程企字第00000000號函（下稱工程會89年1月19日函）均不得作為被告辦理系爭押標金追繳之依據：
1.被告於原處分中既未援引工程會任何函文作為向原告追繳押標金之理由，其於原告對原處分提出異議及申訴之程序中，復未補正以任何工程會函做為向原告追繳押標金之依據，則依行政程序法第114條第2項規定，被告於原告提起本件行政訴訟後，自不得再以任何方式提出工程會之函釋要求發生補正之效力。況工程會94年3月16日函僅就91年2月6日修正公布之政府採購法第87條第5項後段「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為，認定為影響採購公正之違反法令行為，至同條項前段「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標」之行為類型，是否亦屬影響採購公正之違反法令行為，該函並未作認定，基於追繳押標金涉及人民財產權利之限制，於工程會未依法律授權發布法規命令，明確認定91年2月6日修正公布之同法第87條第5項前段所定行為，亦屬影響採購公正之違反法令行為前，自不得擅就其前已發布之函釋意旨作擴張解釋。
2.又按最高行政法院104年度判字第286號判決意旨及同院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議㈠決議，工程會94年3月16日函未經刊登政府公報或新聞紙，不符法規命令之生效要件，而不生法規命令效力，故原告縱有該函所示之行為，尚難認符合政府採購法第31條第2項第8款規定要件，自不得遽為沒收或追繳押標金之處分。再按最高行政法院101年度判字第679號判決意旨（同院104年度裁字第1136號裁定亦同見解），可知工程會89年1月19日函作成時，政府採購法尚未有第87條第5項容許他人借用本人名義或證件參加投標應科以刑罰之規定，該規定係於91年2月6日始增訂，故工程會89年1月19日函所認定「其他有影響採購公正之違反法令行為」類型範圍，並未及於「容許他人借用本人名義或證件參加投標」，尚難作為被告辦理系爭追繳押標金處分事宜之依據。
四、被告答辯略以：㈠有關被告未實質進行調查部分：
按最高法院102年度台上字第2415號判決意旨，系爭緩起訴處分書認定原告廠商之實際負責人犯政府採購法第87條第5項前段及後段之罪，原告廠商亦違反同法第92條規定，分別論處，係據原告廠商之登記及實際負責人楊龍河及其他共同被告於偵查中坦承不諱，與證人等證述情節大致相符而為論斷，系爭緩起訴處分既期滿未經撤銷，同一案件亦未經檢察官依刑事訴訟法第260條規定再行起訴，應已具實質確定力，原告再行爭執前於檢察官偵查中未經實質調查及緩起訴處分之實質確定力等情，即屬無據。
㈡有關追繳押標金請求權5年消滅時效之起算點部分：
按最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，可知原處分應屬行政程序法上之公法上請求權，其消滅時效應為5年，時效起算點係自可合理期待被告得為追繳時起算。而被告係於接獲法務部調查局彰化縣調查站（下稱彰化縣調查站）101年4月25日彰廉一字第10162011900號函轉系爭緩起訴處分書後，始知悉原告有系爭犯行，且依系爭緩起訴處分書內容，本件係彰化縣調查站移送及彰化地檢署檢察官簽分偵辦，並非被告移送偵辦，故本件可合理期待行使追繳押標金請求權之時點，應以被告接獲彰化縣調查站上開函起算，迄至103年12月15日原處分送達原告止，尚未逾5年時效。
㈢本件原告確犯有政府採購法第31條第2項第2款情事：
按最高行政法院103年度判字第617號判決意旨及政府採購法第31條第2項第2款立法理由，可知被告以原處分向原告追繳押標金，與事實並無不符。
㈣末按系爭21件採購案投標須知第34點第8款或第35點第8款或
第36點第8款或第37點第8款，有與政府採購法第31條第2項第8款相同規定，並參照工程會89年1月19日函說明二、最高行政法院104年度判字第420號、同院104年度判字第470號判決意旨及103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議，故被告以原處分通知原告追繳押標金，於法並無違誤。
五、本件兩造之爭點為：原處分是否已罹於5年公法上請求權時效而消滅？被告是否有重複處分之違背法令情形？被告依政府採購法第31條第2項第2款規定及工程會89年1月19日函意旨，作為原處分向原告追繳押標金之依據，有無違法？
六、本院判斷：㈠按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其
所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……投標廠商另行借用他人名義或證件投標……其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」分別為政府採購法第31條第2項第2款及第8款所明定。次按「政府採購法（下稱本法）第31條第2項第8款『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』，係法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型，補充認定屬於『有影響採購公正之違反法令行為』……。」（最高行政法院103年度7月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。準此，依政府採購法第31條係關於押標金應否及如何退還之規定，有該條第2項所定事由經於招標文件中規定者，廠商所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳，其中第8款規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，係授權政府採購法之主管機關就特定之行為類型，事先一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，主管機關所為之認定，具有法規命令性質。是招標機關依政府採購法第31條第2項之規定對廠商予以追繳押標金，須以廠商有政府採購法第31條第2項所定各款之事由，並經招標機關於招標文件中規定，如為第8款之情形，另須經主管機關事先認定有影響採購公正之違反法令行為，否則招標機關即不得對廠商予以追繳押標金。再按「依政府採購法第30條第1項本文、第31條第1項前段規定，機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金，並於決標後將押標金無息發還未得標廠商。是廠商繳納押標金係用以擔保機關順利辦理採購，並有確保投標公正之目的，為求貫徹，政府採購法第31條第2項乃規定機關得於招標文件中規定廠商有所列各款所定情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳。法文明定機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，應有行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效規定之適用。政府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。故上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。至可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題，自應個案具體審認。」(最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議可參)㈡本件原告參與招標機關被告於94年至97年間所辦理系爭21件
採購案，被告依系爭緩起訴處分書(本院卷48-62頁)所認定之犯罪事實為基礎，認原告因借用他人名義投標，而有政府採購法第31條第2項第2款規定之情形，以原處分(同卷13-14頁)追繳系爭21件採購案之押標金。另依前述最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，本件被告對於原告追繳押標金請求權之時點，應自可合理期待被告得行使該公法上請求權之時起算，依上開緩起訴處分書所載，該刑事案件係彰化縣調查站移送彰化地檢署檢察官簽分偵辦，並非被告檢具相關資料函請檢調單位處理，又無其他具體事證，可認被告於原告參與系爭21件採購案投標時，即已知悉原告代表人楊龍河有原告因借用他人名義投標或犯有政府採購法第87條第5項之罪，是被告主張其於101年5月3日接獲彰化縣調查站101年4月25日彰廉一字第10162011900號函(本院104年度訴字第246號卷265頁，該事件係原告對原處分所載上開採購達公告金額100萬元13件採購案不服，循序對被告提起之行政訴訟事件)，方知悉系爭緩起訴處分書所載關於原告之犯罪事由，原告對此節及該處分書所載犯罪事實並不爭執，另稱無需調閱該刑事卷宗等語(本院卷89-90頁準備程序筆錄)，是自101年5月3日起算，迄103年12月15日被告通知追繳押標金處分送達原告止，尚未逾行政程序法第131條第1項規定之5年時效，尚值採信。再按行政程序法第117條規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷……。」是行政機關所作成之行政處分，如嗣後知悉該處分適用法令有所瑕疵之情形，除同條但書所規定之情形外，自得予以撤銷該行政處分，並得本於同一事實，另行正確適用法令規定再作成行政處分。是被告第一處分(同卷32-33頁)共有36件採購案，為追繳押標金之處分，第二處分(同卷34頁)撤銷其中21件採購案追繳押標金之處分，第三處分(同卷35頁)除「秀水鄉曾厝村曾福巷129號旁等道路及排水改善工程」及「秀水鄉曾厝厝農地重劃區下厝巷43號前農水路等2件改善工程」，原告應繳回押標金外，其餘工程因裁罰時效完成不再追繳。惟被告自得再基於原告參與被告辦理系爭21件採購案，有政府採購法第31條第2項第2款規定之情形，及原告代表人楊龍河犯有政府採購法第87條第5項之罪之事實，另行正確適用法令，以原處分追繳系爭21件採購案之押標金，並非有原告所稱被告第一處分所示系爭21件採購案追繳押標金之處分，經被告第三處分撤銷確定後，有拘束力及確定力，被告不得為原處分之情形，原告對此尚有法令上之誤解，至於被告原處分內容關於系爭21件採購案部分之適法性有無違誤之問題，則應由本院於後述認定。
㈢復按鑑於法人係法律所創設而為權利及義務之主體，本身無
法自為法律行為，須藉由自然人代為法律行為，故參與政府採購之廠商為法人者，其代表人代表公司所為之行為即視同法人自身之行為。經查，本件被告於94至97年間所辦理系爭21件採購案，係於94年10月25日至97年12月22日決標(同卷32頁反面及33頁被告102年9月23日彰秀鄉行字第1020012465號函附件採購案件一覽表）。被告以原處分認原告因借用他人名義投標，而有政府採購法第31條第2項第2款規定之情形，向原告追繳系爭21件採購案押標金，係以系爭緩起訴處分書所認定之犯罪事實為基礎，惟依該緩起訴處分書所載，檢察官認定原告代表人楊龍河犯有政府採購法第87條第5項之罪，其犯罪事實有原告代表人楊龍河借用他人名義陪標及出借原告公司名義供他人投標之情形，關於原告代表人楊龍河借用他人(裕緯公司及三偉公司)名義陪標之部分，有附表A所示10件採購案，依序為系爭緩起訴處分書附表調查局表格編號A13、A14、A15、Ba01、Ba03、Ba04、Bb21、Bb22、C1
2、SS16，分見該附表一㈡1.編號7、9、10(同卷52頁反面)；附表二㈠之㈡1.編號1、3、4(同卷54頁)；附表二㈡2.編號8、9(同卷55頁反面)；附表三㈡1.編號2(同卷57頁反面)；附表六㈠1.編號6(同卷62頁)等，該10件採購案部分已符合政府採購法第31條第2項第2款所規定「投標廠商另行借用他人名義或證件投標」之要件，並為被告投標須知第34點㈡所記載(本院104年度訴字第246號卷172頁)，且原告代表人楊龍河上開行為，應視同原告公司自身之行為，又依前述原告對於該犯罪事實並不爭執，是原處分向原告追繳該10件採購案押標金之處分，係屬有據。
㈣至原告所引系爭緩起訴處分書附表一㈠3所載：「被告楊龍
河出借肇益公司名義予被告陳文欣得標」與本件有關者之○○○鄉○○路○○○巷○○號道路改善工程」、「秀水鄉福德巷88號等道路改善工程」及○○○鄉○○路○○號路面工程」(附表A編號1、2、3)；該緩起訴處分書附表二㈡1⑴「肇益公司(原告)借牌部分」與本件有關者之「秀水鄉彰57縣道路護欄改善工程」及○○○鄉○○村○○街○○○巷及曾厝村大厝巷等道路改善工程」(附表A編號7、8)；系爭緩起訴處分書附表三㈠3「楊龍河出借肇益公司名義予周日源得標部分」與本件有關之○○○鄉○○街○○號道路排水第二期改善工程」(附表A編號9)；該緩起訴處分書附表二㈠之㈠有關「下崙村民生街148巷18號等道路排水改善工程」、○○○鄉○○街○○○巷○○號旁等道路排水改善工程」及「秀水鄉清潔隊場區地面及排水改善工程」等3件工程(附表A編號4、5、6)，主張該部分工程依系爭緩起訴處分書所載，係原告容許他人借用本人名義投標，非為原處分所載之原告借用他人名義投標乙節，惟該9件工程依前項系爭緩起訴處分書所載，亦同時屬原告代表人楊龍河借用裕緯公司名義陪標之情形，此不影響原處分該部分之合法性。另查附表B所示11件採購案，係原告代表人楊龍河出借原告公司名義供他人投標之情形，檢察官雖認定其犯有政府採購法第87條第5項之罪，然該部分究與政府採購法第31條第2項第2款規定之情形有間，原處分向原告追繳該11件採購案押標金之處分，有所違誤。
㈤至被告於本院審理時方引用工程會89年1月19日函：「廠商
有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」認原告參與系爭21件採購案亦有政府採購法第31條第2項第8款規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」之情形，惟按工程會89年1月19日函發布時所適用之政府採購法（87年5月27日制定公布，自公布後1年施行）第48條第1項第2款、第50條第1項第3款至5款、第87條之規定內容依序為：「發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者。」、「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。偽造或變造投標文件。影響採購公正之違反法令行為。」、「意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣300萬元以下罰金。以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。」均無「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為類型，迄91年2月6日修正公布政府採購法時，始於其中第87條增訂第5項「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」而政府採購法第31條第2項第8款規定，既係授權政府採購法之主管機關就特定之行為類型，事先一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，主管機關所為之認定，具有法規命令性質（最高行政法院103年度7月份第1次庭長法官聯席會議、104年度4月份第1次庭長法官聯席會議㈠決議參照），又政府採購法主管機關工程會基於維持採購公正之目的，所發布之法規命令，涉及招標機關對於招標廠商押標金之追繳，影響招標廠商權益重大，其內容及範圍應具體明確，工程會89年1月19日函稱招標廠商人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為意旨，自以當時政府採購法第87條各項規定之罪責為限，則工程會於89年1月19日作成該函時，「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為並非屬影響採購公正之違反法規命令行為，即當時尚無該法規命令之存在，該行為自非工程會89年1月19日函釋內容所規範，是原告於94至97年間投標系爭21件採購案時，工程會89年1月19日函尚難作為被告辦理系爭21件採購案時處理押標金事宜的規範依據（最高行政法院101年度判字第640號、第679號判決及104年度裁字第1136號裁定亦同此意旨參照），被告援引該函作為追繳系爭21件採購案押標金處分之論據，自不足採。惟附表A所示10件採購案，已符合政府採購法第31條第2項第2款規定之要件，有如上述，原處分關於該部分之採購案，仍屬合法。
七、綜上所述，原處分關於附表A所示等10件採購案，認原告因借用他人名義投標，而有政府採購法第31條第2項第2款規定之情形，向原告追繳該10件採購案押標金之處分，並無違誤，異議處理結果對該部分遞予維持，亦無不合。訴願決定以原告對於原處分其中系爭21件採購案部分，已循異議程序救濟，復提起訴願，依訴願法第77條第8款規定，關於原處分部分為不受理之決定，另異議處理結果為原告訴願無理由，予以駁回。按原告不服原處分及異議處理結果，已向工程會提出申訴，經工程會以系爭21件採購案之部分，因採購金額未達公告金額100萬元，依採購申訴審議規則第11條第1款及該會88年4月2日(88)工程企字第0000000號函，予以申訴不受理，該部分申訴審議判斷不受理，即應回復由一般行政救濟程序，仍由訴願程序處理，乃訴願決定對於原告提起之訴願，對於原處分部分為不受理之決定，其中關於附表A所示10件採購案之部分，雖有未洽，但結論並無不同，仍應予維持，原告請求撤銷訴願決定、異議處理結果及原處分關於附表A所示10件採購案，為無理由，應予駁回。另原告請求撤銷訴願決定、異議處理結果及原處分關於附表B所示11件採購案之部分，因原處分關於該部分有上述之違誤，異議處理結果予以維持，訴願決定關於原處分部分為不受理之決定，另該部分異議處理結果為無理由，予以駁回，均有未合，原告訴請均予撤銷，為有理由，爰將訴願決定、異議處理結果及原處分，關於附表B所示11件採購案之追繳已發還押標金部分均撤銷，以符法制。又本件事證已臻明確，兩造其餘之主張和陳述，與本件判決之結果並無影響，爰不逐一論述，均附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國105年1月20日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法官王德麟
法官詹日賢法官許武峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││之一者，得不│格或為教育部審定合格之大學或獨││委任律師為訴│立學院公法學教授、副教授者。││訟代理人│2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││列情形之一，│二親等內之姻親具備律師資格者。││經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││院認為適當者│。││，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││審訴訟代理人│依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國105年1月20日
書記官許巧慧