裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第291號刑事判決
裁判日期：民國108年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第291號上訴人即被告廖 昱閔 選任辯護人 鄭伊鈞 律師(法扶律師)上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院107年度訴字第765號，中華民國107年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第7415號、107年度偵字第6274號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 廖昱閔 明知甲基安非他命、愷他命各係毒品危害防制條例第
2條第2項第2款、第3款之第二級、第三級毒品，依法均不得持有及販賣；而第三級管制藥品之製造、輸入或調劑，應申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入，因衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，故亦明知其持有之非注射液形態之愷他命係屬國內違法製造之偽藥，依法不得轉讓，竟為下列犯行：
㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於如附表
編號1所示時間、地點，以如附表編號1所示方式，販賣甲基安非他命予 施佳宏 1次。
㈡基於轉讓偽 藥愷 他命之犯意，於如附表編號2、4所示之時
間、地點，以如附表編號2、4所示方式，轉讓愷他命予 劉育鳴 、陳 盈宇 各1次。
㈢基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於如附表編號3
所示時間、地點，以如附表編號3所示方式，販賣愷他命予劉育鳴1次。
㈣嗣廖昱閔於107年7月9日23時許，在址設 屏東縣 ○○鎮○
○路○號福華飯店4124號房外為警拘提到案，經廖昱閔同意入房查看，當場扣得廖昱閔所有供其如附表編號2所示轉讓偽藥犯行所用之IPHONE行動電話1支（門號0000000000、IM
EI：000000000000000號）、如附表編號3所示販賣愷他命犯行所用之電子磅秤1台、如附表編號4所示轉讓偽藥犯行所用之K盤1個及K卡1張，及與本案無關之愷他命1小包（毛重1.07公克）、現金新臺幣（下同）1,950元、不知情之 陳清宏 所有之中國信託銀行金融卡2張、基隆二信金融卡
1張，始悉上情。
二、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官自動檢舉並指揮屏東縣政府警察局屏東分局偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：本案據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人、被告及其辯護人在本院審理時均同意其證據能力（見本院卷第29-30頁），復經本院審酌認為該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據部分亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第15
9條之5之規定，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告廖昱閔於警詢、偵查及法院審理中
坦承不諱（屏東縣政府警察局屏東分局屏警分偵字第00000000000號卷〈下稱警卷一〉第9頁；偵6274號卷第201、203、
281、313、315頁；原審卷第22、83頁、第132頁反面、本院卷第41頁），核與證人施佳宏、劉育鳴、 陳盈宇 即購毒或受讓者分別於警詢、偵查中之證述相符（見警卷一第85、144-145頁、第181頁及反面；偵534號卷第130頁；他1410號卷第
261、381頁），且有IPHONE手機1支扣案可佐，並有臺灣屏東地方檢察署檢察官拘票、報告書、原審通訊監察書、電話附表、通聯調閱查證情形、通訊監察譯文、屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、蒐證照片、臺灣屏東地方檢察署鑑定許可書、同意書、尿液送檢人真實姓名對照表勘察採證同意書、通聯調閱查詢單、犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表或編號姓名對照表、台灣檢驗科技股有限公司濫用藥物檢驗報告、屏東縣政府警察局數位證物勘察報告等件在卷可考（見警卷一第1、
19、22、26-30、57、59-60、91-92、137、147-149、163-164、183-186、193、194、196頁；他1410號卷第102-103、106-107、111-118頁；偵534號卷第79、99、
100頁）。基上，足徵被告廖昱閔所為任意性自白核與客觀事實相符，堪以採信。
㈡又毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利
之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。且販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告固未供承其如附表編號1、3所示犯行實際獲取之利潤，然其於販賣毒品之過程中既有向購毒者收取金錢，其行為之外觀上已具有販賣犯行之要件，對被告而言應極具風險性，其與購毒者復無深刻交情或其他密切關係，苟其無利可圖，當無甘冒刑事訴追風險而從事買賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命之理，是被告有藉此賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，足認被告主觀上確有賺取價差以為營利之不法意圖。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按行政院於91年1月23日以院臺法字第0910001605號公告，
將愷他命列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於同年2月8日以院臺衛字第0910005385號公告，將愷他命列為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，又依同法第16條規定，若藥品製造業者輸入自用原料，非經核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生福利部食品藥物管理署（改制前為行政院衛生署管制藥品管理局）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，而被告就附表編號2、4所示犯行，分別係無償轉讓摻有愷他命之香菸予劉育鳴、陳盈宇（見他1410號卷第261頁；警卷一第181頁），則被告持有之愷他命顯然並非注射液形態，應非屬合法製造，復無其他證據證明係自國外走私輸入，故被告轉讓予劉育鳴、陳盈宇之愷他命均應屬國內違法製造之偽藥甚明。被告明知愷他命為偽藥而轉讓，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之「轉讓第三級毒品罪」外，另構成藥事法第83條第1項之「轉讓偽藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。而藥事法第83條第1項法定刑，顯較毒品危害防制條例第8條第3項之法定刑為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第1項各有加重其刑至2分之1特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決要旨參照）。
㈡核被告就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第
2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一㈡所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪；就事實欄一㈢所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。再被告就事實欄一㈠所示販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至被告於販賣第三級毒品前持有第三級毒品之行為，因無證據證明被告持有之第三級毒品純質淨重已達20公克以上，而毒品危害防制條例對於持有第三級毒品愷他命純質淨重未達20公克之行為未設有處罰規定，故被告就事實欄一㈢所示販賣第三級毒品愷他命前之持有愷他命之行為，屬不罰之行為，自無應予論罪之低度持有行為。被告所犯上揭4罪（1次販賣第二級毒品罪、
2次轉讓偽藥罪、1次販賣第三級毒品罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就事實欄一㈠、㈢所示犯行，業據其於偵查及法院審理時坦承犯行不諱，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均予以減輕其刑。至被告就事實欄一㈡所示轉讓偽藥愷他命之犯行，固均於偵查及審判中坦認不諱，惟對於不同刑罰法律間具有法規競合關係，由法院為比較擇一時，應本於法律整體適用不得割裂之原則，而為一體適用。是被告上開轉讓偽藥愷他命之行為，既有藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第3項規定之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，業如上述，縱其於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，亦不得另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，附此敘明。
㈣另被告雖供稱其毒品來源係「 張文勝 」、綽號「 達拉 」之人
（見警卷一第11頁、第10頁反面；偵6274號卷第199、205頁），惟調查或偵查犯罪機關並未因被告之供述而查獲毒品來源一情，有屏東縣政府警察局屏東分局107年9月17日屏警分偵字第10733154300號函暨所附職務報告1份附卷可憑（見原審卷第73-75頁），故本案並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。
㈤復按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之
原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨可資參照）。查被告如附表編號1、3所示販賣第二、三級毒品犯行，均應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，已如上述，則適用該規定減輕其刑後，其刑度相較原本之法定刑，已減輕甚多，衡以販賣毒品犯行對於毒品施用來源之提供大有助益，影響所及，非僅多數人之生命、身體將可能受其侵害，國家、社會之法益亦不能免，為害甚鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，綜觀其情節，實難認屬輕微，卷查無特殊之原因或事由，而在客觀上足以引起一般同情之處，且經本院依上開規定減刑之後，尚難謂其有情輕法重情形，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，是被告上開販賣第二、三級毒品犯行，並無刑法第59條規定之適用，則上訴及辯護意旨稱：就被告所犯販賣毒品部分，再依刑法第59條規定減輕其刑云云，亦非足採，併此敘明。
四、上訴駁回的理由原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告應深知毒品戕害國民身心健康及社會秩序甚鉅，竟為謀一己私利，進而基於營利之目的販賣第二、三級毒品予他人，復任意轉讓偽藥供人施用，均足以危害國民身心健康及善良風氣，進而敗壞社會治安，所為均屬不該；惟念及被告坦承犯行之犯後態度，復考量其於本案前無刑事犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按、犯罪之動機、目的及手段、販賣及轉讓毒品之對象、次數、數量、金額、犯罪所生之危害，兼衡其自陳學歷為高中肄業、職業為鐵工、每月收入約4、5萬元、未婚、無子女之家庭生活狀況（見原審卷第133頁反面）等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑4年6月。復敘明：
㈠扣案之IPHONE行動電話1支（IMEI：000000000000000號，
含門號0000000000號SIM卡1張）及電子磅秤1台均為被告所有，且分別係供其如附表編號2、3所示轉讓偽藥、販賣第三級毒品犯行所用之物，業據其供承在卷（見原審卷第83頁），並有前揭通訊監察譯文存卷足憑（見警卷一第22頁反面），爰各依刑法第38條第2項前段、毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其所犯各該罪刑項下，分別宣告沒收。
㈡未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）
，係被告用以聯絡如附表編號1所示販賣第二級毒品犯行所用之物，業據其供承在卷（見原審卷第83頁），復有前揭通聯調閱查證情形附卷足考（見警卷一第19頁），且無證據足認該門號已滅失，故應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，於被告所犯該罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢被告如事實欄附表編號1、3所示各次販賣毒品所得之現金
，均為其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於其所犯各該罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣扣案之K盤1個及K卡1張均係被告所有，且為其如附表編
號4所示轉讓偽藥犯行所用之物，業據其供陳在卷（見原審卷第83、133頁），應依刑法第38條第2項前段規定，於被告所犯該罪刑項下宣告沒收。
㈤至扣案之愷他命1小包、現金1,950元、案外人陳清宏所有
之中國信託銀行金融卡2張及基隆二信金融卡1張，俱與本案無關，業據被告於原審審理中供承：扣到的愷他命是我自己施用剩下的，扣到1,950元是我工作的錢，不是我本案販賣毒品所得，扣案金融卡跟本案沒有關係等語明確（見原審卷第22、83、133頁），復查無其他積極證據，可認該等扣案物，與本案有何直接關連性，爰均不予宣告沒收。
㈥又宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有
明文。是本件被告所犯前揭各罪，經宣告多數沒收，依法應併執行之。
經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨仍執前詞，指摘原審量刑過重云云（上訴意旨原以被告主觀上對轉讓客體並無偽藥或禁藥之直接故意，惟業經撤回此部分主張，本院卷第30頁）。然毒品危害防制條例第4條第2項販賣毒品罪之最低法定刑為有期徒刑7年以上有期徒刑，被告雖有上開法定減輕事由，其最低法定刑亦為3年6月以上有期徒刑，被告所犯復共計如附表之4罪，故原判決判處其有期徒刑4年6月，所為量刑已屬寬厚，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉俊儀提起公訴，檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國108年4月30日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官范惠瑩法官蔡廣昇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年4月30日
書記官林芊蕙附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條第2項》製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
《毒品危害防制條例第4條第3項》製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
《藥事法第83條第1項》明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬─────┬────┬───────────┬────────────┐│編號│對象│犯罪時間│犯罪地點│犯罪事實│原審主文（宣告罪名及處刑││││（民國）││（金額為新臺幣）│暨沒收）│├──┼───┼─────┼────┼───────────┼────────────┤│1│施佳宏│107年1月│施佳宏位│廖昱閔於107年1月28日│廖昱閔犯販賣第二級毒品罪││││28日21時許│於屏東縣│20時3分許，以其持用之│，處有期徒刑參年拾月。│││││萬丹鄉社│門號0000000000號行動電│未扣案之販賣毒品所得新臺│││││ 皮村大吉 │話與施佳宏所持用之門號│幣壹仟元及行動電話壹支（│││││路26號之│0000000000號行動電話通│含門號000000000│││││住處外│話聯繫購買甲基安非他命│一號SIM卡壹張）均沒收，││││││事宜，廖昱閔在左列時間│於全部或一部不能沒收或不││││││、地點，交付重量不詳之│宜執行沒收時，追徵其價額││││││甲基安非他命1包與施佳│。││││││宏，並當場收受1,000元│││││││完成交易。││├──┼───┼─────┼────┼───────────┼────────────┤│2│劉育鳴│107年6月│屏東縣萬│廖昱閔於107年6月11日│廖昱閔犯藥事法第八十三條││││11日15時許│ 丹鄉寶 厝│14時32分許，以其持用之│第一項之轉讓偽藥罪，處有│││││村中興路│門號0000000000號行動電│期徒刑柒月。│││││2 段玄天 │話與劉育鳴所持用之門號│扣案之IPHONE行動電話壹支│││││上帝廟旁│0000000000號行動電話通│（含門號00000000│││││ 廖昱敏朋 │話聯繫轉讓愷他命事宜，│七四號SIM卡壹張）沒收。│││││友住處外│嗣於左列時間、地點，無││││││面桌上│償轉讓摻有愷他命之香菸│││││││1支予劉育鳴施用。││├──┼───┼─────┼────┼───────────┼────────────┤│3│劉育鳴│107年7月│屏東縣恆│劉育鳴於107年7月9日│廖昱閔犯販賣第三級毒品罪││││9日13時許│春鎮墾丁│13時前之同日某時許，在│，處有期徒刑參年捌月。│││││路2號華│左列地點交付1,000元予│扣案之電子磅秤1台沒收；│││││飯店4124│廖昱閔，廖昱閔以電子磅│未扣案之販賣毒品所得新臺│││││號房內│秤秤量愷他命，並於左列│幣壹仟元沒收，於全部或一││││││地點桌上之K盤內放置愷│部不能沒收或不宜執行沒收││││││他命供劉育鳴於左列時、│時，追徵其價額。││││││地施用愷他命。││├──┼───┼─────┼────┼───────────┼────────────┤│4│陳盈宇│107年7月│屏東縣恆│廖昱閔於左列時、地，容│廖昱閔犯藥事法第八十三條││││9日22時30│春鎮墾丁│任陳盈宇以K卡1張取用│第一項之轉讓偽藥罪，處有││││分許│路2號華│置於K盤之部分愷他命以│期徒刑柒月。│││││飯店4124│捲煙方式施用，以此方式│扣案之K盤壹個及K卡壹張│││││號房內│無償轉讓偽藥愷他命予陳│均沒收。││││││盈宇施用。││└──┴───┴─────┴────┴───────────┴────────────┘