裁判字號：臺灣桃園地方法院100年簡上字第591號刑事判決
裁判日期：民國100年12月29日
裁判案由：背信
臺灣桃園地方法院刑事判決100年度簡上字第591號上訴人即被告 王英蘭 上列上訴人即被告因背信案件，不服本院99年度壢簡字第2213號，中華民國100年9月5日所為第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵緝字第464號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以被告王英蘭所為，係犯刑法第342第1項之背信罪，量處有期徒刑2月，併諭知易科罰金之折算標準，其認事用法及量刑均屬妥適，應予維持，並引用第一審簡易判決書記載之事實、理由及證據（詳如附件）。
二、被告上訴意旨略以：本件爭執之試穿衣乃係由證人 陳北沌 授權給伊賣的，伊有證人得以證明，檢方並未傳喚證人即直接判刑，伊之權益明顯受損云云。
三、證據能力之部分：㈠按刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於司法警察
（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。至被告以外之人於警詢之陳述與審判中相符時，既得逕採用審判中之陳述，自無適用此傳聞證據排除例外規定之餘地（最高法院99年度台上字第873號判決意旨參照）。證人 陳素月 於檢察事務官所言，性質上屬於被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，原則上並無證據能力，且其已於原審時到庭具結作證，所言核與其於檢察事務官陳述內容大致相符，依據前揭說明，陳素月於檢察事務官之陳述無證據能力。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人陳北沌及證人陳素月於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，並無顯不可信之情況，被告亦未指出並證明上開證人之證言有何顯不可信之情況，揆諸前揭法條規定，上開證人於檢察官訊問時經具結後所為之證述，自得為證據。
㈢再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項規定甚明。經查：本案被告及檢察官對於本件判決所引之被告以外之人於審判外陳述之供述證據證據能力均表示不爭執（本院卷第19頁），復未於言詞辯論終結前，對前開證據之證據能力提出異議，本院審酌前揭證據作成之情況，亦無違法或不當之處，揆諸前揭規定，上開證據自均有證據能力無疑，合先敘明。
四、訊據被告 王英蘭固 坦承於檢察官聲請簡易判決處刑書所載時、地，將證人陳北沌所有之試穿衣出賣與他人，惟矢口否認有何背信之犯行云云，辯稱：本件爭執之試穿衣乃係於96年11月間在伊所經營之慈惠三街中之店面，由證人陳北沌授權給伊賣的，因為本件試穿衣已經被試穿很多次，試穿衣味道已經很重，且髒髒的，因此是陳北沌要伊「便宜賣」、「俗俗賣」（臺語發音），故伊乃有得到陳北沌同意云云。經查：
㈠被告於檢察官聲請簡易判決處刑書所載時、地，將陳北沌所
有之試穿衣以新臺幣（下同）2,500元之價格出賣與他人乙節，業據被告於檢察官偵訊、原審訊問及本院審理時坦承不諱，核與陳北沌於檢察官偵訊時具結證述（臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵緝字第464號卷，下稱偵查卷，第132至
135頁）相符，並有97年1月30日出賣試穿衣之收據1紙（見偵查卷第88頁）附卷可稽，堪認被告上開自白為真實。
㈡至被告雖一再以前詞置辯，惟查：
1、陳北沌於檢察官偵訊時具結證稱：試穿衣乃為試穿之用，不可能出賣，若被告要販售至少必須打電話詢問伊是否同意，且一件衣服那麼貴怎麼可能以2,500元之價格賣掉（偵查卷第132至135頁）等語；又於原審訊問程序時具結證稱：訂製版的內衣2件差不多就要10多萬元，此種內衣怎麼可能以2,500元之價格隨便出賣，且伊的內衣係沒有在賣成品款（本院99年度壢簡字第2213號卷，下稱原審卷，第34頁背面至第35頁背面）等語；再於本院審理時具結證稱：伊當初與被告合作時，因為被告有在賣別家的調整型內衣，因此價格就依被告之價格訂，之後就按照該價格。而調整型內衣價格約為1件3萬6,800元，若僅作內衣的部分，乃為1件1萬9,800元。而當初伊與被告之交易模式乃為，伊放模特兒在被告那邊，模特兒身上穿著為模特兒量身訂製之內衣，而一般樣品即試穿衣係放在櫃子裡面，並不會髒，客人試穿後若有喜歡就依照客人的身材量身製作，被告量好尺寸再傳真給伊，所以伊的產品都必須要量身訂做，不可能賣成品，且試穿衣並沒有在賣的，伊亦從未請被告將試穿衣出賣（本院卷第46至50頁）等語。
2、至證人 顏易釧 雖於本院審理時具結證稱：被告曾經由慈惠三街搬到中豐路，賣調整型內衣係在慈惠三街，而中豐路只有在經營彩券的店面，至於內衣只有靠朋友介紹。而在中豐路彩券行時伊記得陳北沌帶了一堆調整型內衣放在中豐路，看被告可不可以像試穿衣一樣賣掉，且陳北沌要被告「俗俗賣」、「便宜賣」（臺語發音），但之前被告幫陳北沌賣的試穿衣都是特別訂製，還要量身。在陳北沌向被告表示「俗俗賣」、「便宜賣」（臺語發音）時，伊知道被告有欠陳北沌錢，當時兩人還討論要怎麼還錢。至於在慈惠三街時，陳北沌有要被告幫忙賣試穿衣，伊當時看到該試穿衣乃係在模特兒身上因為試穿衣都已經掛到變黃，本來伊想拿回去給伊母親穿，但伊母親表示太多人穿過他不要。另在慈惠三街時，伊在保全公司上班，上班時間為晚上8時至早上8時，固定晚班，而被告出售本件試穿衣時伊去上班，並不知悉被告出售試穿衣與何人、及價格為何，但伊上班回來時，被告有告知伊那件試穿衣已經賣掉（本院卷第42至45頁背面）云云。惟依據顏易釧上開證述，就陳北沌向被告表示得以「俗俗賣」（臺語發音）之地點乃係在中豐路，顯與被告於原審及本院審理中之陳稱陳北沌乃係在慈惠三街向其為上開表示（見原審卷第35頁、本院卷第18頁背面至第19頁）相違，則陳北沌是否確曾在慈惠三街向被告表示試穿衣得以「俗俗賣」（臺語發音），已非無疑。至顏易釧雖又證稱，在慈惠三街時陳北沌乃有授權被告販售試穿衣云云。然查，顏易釧於被告開設慈惠三街之店面時，乃係在保全公司上班，上班時間為晚間8時至早上8時，業經顏易釧證述在案，則顏易釧上完夜班並返家休息補充睡眠時，是否有聽聞陳北沌告知被告得以出賣試穿衣之談話可能，並非無疑。復參以被告於檢察官偵訊時（即99年8月17日）明確表示並無人得以作證陳北沌曾經授權被告出賣試穿衣（見偵查卷第133頁背面），再於原審第一次訊問（即99年11月1日）被告時，被告亦未曾指出顏易釧此等對於被告極為有利之證人，則顏易釧是否在被告與陳北沌為上開談話時確實在場見聞，更顯有疑。況依一般店面擺飾，掛在模特兒身上所展示者均為店內款式新穎或銷售極佳之商品方得以吸引顧客入內消費，應無擺設骯髒、發黃衣飾之可能。然顏易釧卻於本院審理程序中具結證稱本件之試穿衣乃係掛在模特兒身上並掛到變黃，故陳北沌乃授權被告出賣本件試穿衣云云，顯與常情相違，洵不足採。
3、至被告雖一再辯稱因為試穿衣已經穿過很多次，味道已經很重並且髒髒的，陳北沌就授權其隨便賣云云。惟查，被告先於檢察官偵訊時陳稱：伊承認事前沒有跟告訴人（即陳北沌）講是伊的錯，但是告訴人來收錢時伊有告訴他們（見偵查卷第133頁背面）云云；又於99年11月1日原審訊問時陳稱：告訴人（即陳北沌）之前有要伊幫他將試穿衣便宜賣（見原審卷第10頁背面、第11頁）云云；卻又再於100年1月10日原審訊問時陳稱：當時是因為客人要買這件伊才賣，要不然伊也不會賣，嗣方又改稱伊不是本來不賣，是告訴人要伊賣，客人又要買（見原審卷第34頁）云云。綜觀被告歷次陳述，陳北沌究竟是否曾經事前同意被告得以將本件之試穿衣出售，已見反覆，被告上開辯詞顯屬有疑。又調整型內衣乃為貼身衣物，即便為試穿之衣物，當亦保持清潔、乾淨，否則客人欲試穿時見試穿衣發黃又有異味，必會產生疑慮而不欲試穿，而客人不欲試穿當無法感知塑身衣之效用，亦不會願意花費數萬元購買之，若商品無法賣出即無獲取利潤可言，則被告既為長期出售調整型內衣之人，對於上情當無不知之理，孰有可能容任試穿衣發黃有異味？是被告上開辯稱因試穿衣發黃有異味，陳北沌方授權其便宜賣更屬有疑。另被告於本院準備程序時亦陳稱陳北沌製作內衣一件工時為7到10個工作天，有時慢一點需要15個工作天，陳北沌之內衣最高價為3萬3,
600元，單價最低為1萬2,500元（本院卷第19頁背面、第20頁）等語，依據被告上開陳述，陳北沌所製作之內衣乃為手工製作，極為費工，需耗費高度人工成本，因此方得賣出如此高價，而該件試穿衣亦為陳北沌手工製作，孰有可能要求被告將耗費多日工時所製作之衣物不計成本隨便賣出？被告上開所辯顯與常情相違，洵不足採。至被告雖又辯稱：就本件試穿衣伊乃係依據市面上成品款之價來賣，該試穿衣出售之價格並未低於一般調整型內衣成品款之價格，並提出商品明細表2紙（本院卷第21至22頁）云云。然查，本件試穿衣雖然為成品，但亦為陳北沌手工製作而成，人工成本非低，而被告所提出之商品明細中之貨品雖亦為塑身衣，然該塑身衣並非量身訂做，亦非手工製作，則兩者之間之價格當不得比附援引，是該商品明細自無法作為被告為他人處理事務而未違背其任務之有利證據，被告上開所辯亦不足採。另被告雖再辯稱：伊在出賣試穿衣後，陳北沌來取款時，伊有告知陳北沌，且在事後陳北沌均未向伊表示伊未得其同意出售試穿衣，況在中豐路時陳北沌還有來寄賣成品款云云。然查，陳北沌於原審訊問程序中證稱：乃係在收受被告所交付之支票後，交由陳素月核對後，方發現被告出賣試穿衣，隔天要去找被告時，被告店面都已經關起來（見原審卷第34頁背面）等語，核與證人陳素月於原審訊問程序中證稱：乃係陳北沌從被告拿回1月份的票以後，伊在家中對帳，發現少一件試穿衣，且賣出之價格非常低，但被告均未告知，當晚及隔天要去找被告時，被告鐵門已經拉下（見原審卷第11頁背面）等語相符，是被告是否在交付支票與陳北沌時曾經告知其已將試穿衣賣出，並非無疑。況參以被告並未事前得到陳北沌同意即出售本件試穿衣，業經本院論述在前，則被告若確實在陳北沌前來收取支票時曾經告知陳北沌試穿衣以2,500元之價格賣出，則陳北沌在知悉該試穿衣僅以不到原價1折之價格賣出，豈有未當場爭執之理？是被告辯稱在陳北沌前來收取支票時曾經告知其將試穿衣以2,500元之價格賣出云云，洵不足採。至被告是否在出賣本件試穿衣後，陳北沌又將一堆成品款攜至中豐路交由被告出賣乙節，雖業據顏易釧於本院審理時證述在案。然查，被告於中豐路時並無販售內衣之店面，業據顏易釧於本院審理時證述在案，則被告既已無販售內衣之店面，則陳北沌是否仍會將大批調整型內衣再委託被告販賣？並非無疑。又被告於中豐路時，業已因前在慈惠三街將陳北沌製作之內衣出售，但卻未將應給付與陳北沌之價金給付陳北沌，而積欠陳北沌債務，則陳北沌是否仍甘冒被告在出賣內衣後，又可能不會支付價金之風險，再將內衣交付與被告販賣？更顯有疑，況參以陳北沌所製作之內衣均係量身訂做，業據陳北沌於本院審理時證述在案，亦為顏易釧所不否認，則孰有如顏易釧所稱陳北沌有大批內衣、褲得以大量出售之理？顏易釧上開證述顯與常情相違，洵不足採，基此，自不得依據顏易釧上開證述而推論被告出售本件試穿衣後，陳北沌又將大量成品款再委由被告販售，而為陳北沌事後默視同意被告出售本件試穿衣之認定。末以，被告雖一再辯稱陳北沌在發現本件試穿衣遭出售後，從未向其提及本件試穿衣不得販售云云，然陳北沌在被告搬至中豐路時，曾經討論債務清償之問題，業經陳北沌於原審訊問時證述（見原審卷第34頁背面）在案，核與顏易釧於本院審理時證述（本院卷第43頁）相符，至陳北沌就當時是否曾經向被告表示試穿衣出售之違法性，雖稱已經記憶不清，然陳北沌因被告積欠其過多債務而未及與被告討論該試穿衣，亦不無可能，況縱陳北沌確實在向被告追討債務時均未向被告表示本件試穿衣出售之問題，然亦不得據此反推陳北沌乃默示同意被告出售本件試穿衣，而為被告有利之認定，附此敘明。綜上，被告上開所辯均屬卸責之詞，洵不足採。
㈢綜上所述，陳北沌於偵查、原審及本院審理時均一再證稱被
告未得其同意，擅自將本件試穿衣出賣，前後證述一貫，堪信為真實。被告未得陳北沌同意，將本件試穿衣以低價賣出堪以認定。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
五、綜上所述，原審予以論罪科刑，其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第373條，判決如主文。本案經檢察官陳囿辰到庭執行職務。
中華民國100年12月29日
刑事第七庭審判長法官鄭吉雄
法官陳振嘉法官許菁樺以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉寶霞中華民國100年12月29日