臺灣高等法院98年度上訴字第4283號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第4283號刑事判決

裁判日期：民國99年01月20日

裁判案由：貪污治罪條例等

臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第4283號上訴人即被告乙○○
丙○○共同選任辯護人 金學坪 律師
簡欣儀 律師上訴人即被告甲○○
號選任辯護人 張漢榮 律師
林宇文 律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣基隆地方法院97年度訴字第1523號，中華民國98年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署97年度偵字第2632號、第2880號、第3434號、第3992號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同有調查職務之公務員對於違背職務之行為，收受賄賂及不正利益，處有期徒刑伍年叁月，褫奪公權叁年。扣案如附表編號10之門號0000-000000行動電話壹支（含ＳＩＭ卡）、編號13之門號0000000000行動電話壹支（含ＳＩＭ卡），均沒收。
丙○○共同有調查職務之公務員對於違背職務之行為，收受賄賂及不正利益，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權貳年。扣案如附表編號10之門號0000-000000行動電話壹支（含ＳＩＭ卡）、編號13之門號0000000000行動電話壹支（含ＳＩＭ卡），均沒收。
甲○○共同有調查職務之公務員對於違背職務之行為，收受賄賂及不正利益，處有期徒刑伍年壹月，褫奪公權貳年。扣案如附表編號10之門號0000-000000行動電話壹支（含ＳＩＭ卡）、編號13之門號0000000000行動電話壹支（含ＳＩＭ卡），均沒收。
事實
一、乙○○自民國95年5月1日起任職行政院海岸巡防署海洋巡防總局基隆海巡隊（下稱：基隆海巡隊）偵緝組隊員（於97年
6月19日停職）；丙○○自95年10月起任職基隆海巡隊偵緝組，97年3月間調任基隆海巡隊外勤隊員（於97年6月19日停職）；甲○○自95年6月起任職行政院海岸巡防署海洋巡防總局基隆海巡隊偵緝組隊員（於97年6月19日停職），其
3人職司查緝漁船走私工作，均係依法令服務於公務機關而具法定職務權限，且為負責調查職務之公務人員。 林長 進係臺北縣萬里鄉野柳村順艗通運股份有限公司（下稱順艗公司）負責人，亦為萬里籍華春1號、華春2號、華春3號、富祥1號、富祥66號及富祥668號漁船之共有人及實際營運作業之負責人，負責指揮調度上述漁船； 何陽輝 係萬里籍大發12號漁船船主， 何建興 則係何陽輝之子； 詹土盛 係萬里籍鴻海2號漁船船主。
二、乙○○、丙○○、甲○○皆明知海巡隊公務人員應清廉自持，不得藉機收取賄賂及不正利益，且依據海岸巡防勤務實施要點第5條規定，對進出海域、海岸、河口、非通商口岸及航行領海內之船舶或其他運輸工具及人員、物品，有正當理由，認有違法之虞時，依法實施檢查，竟於因故知悉基隆海巡隊轄內萬里鄉野柳村 林長進 、龜吼村何陽輝、何建興父子及詹土盛等人，或有利用漁船夾帶載運向大陸漁船購入之非自行捕撈魚獲進入臺灣地區，或曾有運送非自行捕撈漁獲進口之前科而欲規避正常安檢程序後，認有機可乘，竟共同基於關於違背職務之行為收受賄賂、不正利益，及包庇走私之單一犯意聯絡，期約並收受林長進、何陽輝及何建興父子與詹土盛等所交付之賄賂及不正利益作為對價，而以在漁船入港之際到場掩護並放鬆查緝之方式為違背職務行為，各該情形分述如下（林長進、何陽輝及何建興涉及違背職務行賄罪部分由原審法院另行審結，詹土盛此部分犯行由原審法院另案審理中）：
㈠林長進部分：
⑴乙○○、甲○○、丙○○3人自96年3月間起至同年6月間
某日止，推由乙○○出面，每月在基隆市○○○路某處向林長進收受新臺幣（下同）3萬元，共計12萬元，乙○○於收受上開賄賂後，再與丙○○、甲○○朋分。林長進又於96年
4月間某日，為乙○○支付其向「高昇汽車批發廣場」購買之車號00-0000號自小客車部分價金30萬元。另於97年1月、同年2月、同年3月間某日，分別將人民幣5,000元、5,000元及1萬元（折合新臺幣共約8萬6,000元）匯入乙○○指定之中國大陸銀行帳戶以資賄賂。
⑵林長進自96年7月起，以若在場則當場支付，若不在場則由
乙○○先行簽帳，嗣後再由林長進交付款項予乙○○之方式，代為支付乙○○、丙○○、甲○○3人至臺北縣、臺北市（春天及王牌酒店）及基隆市（中國城及皇后酒店）等地有女陪侍之酒店飲宴作樂之對價，每次金額約1萬5千元至3萬6千元不等；累計至97年6月止，林長進招待乙○○等3人之酒食飲宴不正利益計約50萬元。林長進又於97年3月及
6月間，先後2次代乙○○向「力航旅行社」支付乙○○往來大陸地區之機票及台胞證加簽等費用，合計2萬8,500元。
⑶林長進先後交付上開賄賂及不正利益予乙○○、丙○○、甲
○○合計103萬4,500元，而乙○○、丙○○、甲○○於收受上開賄賂及不正利益後，多次於林長進所屬之華春1號等
6艘漁船進入野柳漁港卸貨時，到場關心掩護並放鬆查緝，而以上開賄賂及不正利益作為此等違背職務行為之對價。並於明知林長進所屬之富祥66號漁船，於96年12月16日凌晨向野柳安檢所申報進港，船艙內有夾帶以約2萬餘元之代價，向真實姓名年籍不詳之大陸地區人民購買大陸地區產製之乾蝦米約1萬公斤，而有私運管制物品進口逾公告數額之走私行為之情況下，仍到場護航，予以包庇。
⑷乙○○又明知行政院海岸巡防署目前查緝對象情報資料係屬
國防以外之機密，不得任意洩漏，竟仍因收受林長進上開賄賂及不正利益，為免林長進所屬船隻遭查緝，基於洩漏國防以外之機密之犯意，於96年12月3日20時22分許，以門號0000000000號行動電話，將查緝漁船違法情報資料洩漏予林長進。
㈡何陽輝及何建興部分：
⑴乙○○、甲○○、丙○○3人自96年5月間某日起至同年10
月間某日止，推由丙○○出面，先後於外木山海邊及龜吼漁港邊等處，向何陽輝收受賄賂，金額分別為8萬元1次（隔數天先後給付3萬元及5萬元）、6萬元共4次，合計32萬元。
⑵嗣後因丙○○調職，改推由乙○○出面，何陽輝亦改由其子
何建興出面，由何建興於96年12月間某日及97年1月間某日，在基隆市統一戲院對面停車場內，交付現金予乙○○，每次6萬元，合計2次共12萬元。
⑶何陽輝、何建興先後交付上開賄賂予乙○○、丙○○共計44
萬元，而乙○○、丙○○於收受上開賄賂後，與甲○○朋分花用，並於何陽輝所屬大發12號漁船於96年7月6日、同年月24日、同年8月16日、同年月19日、同年9月7日、同年月29日、同年11月8日、同年月13日、同年月30日、同年12月26日、97年1月18日進入龜吼安檢所之際，到場關心掩護並放鬆查緝，而以上開賄賂為此等違背職務行為之對價。
㈢詹土盛部分：
⑴乙○○、甲○○、丙○○3人自96年6月間某日起至97年3
月間某日止，推由甲○○出面，先後於基隆市○○○縣○里鄉○○○道路旁等處，向詹土盛收受賄賂共7次，前5次金額均為8萬元（小計40萬元），賄賂由乙○○、甲○○及丙○○等人朋分（其中4次甲○○將5萬元交由乙○○再將其中2萬5千元轉交丙○○，2次甲○○各交付2萬元5千元予乙○○及丙○○），後2次賄款每次金額均為6萬元（小計12萬元，每次由乙○○及甲○○2人朋分）。合計乙○○、甲○○及丙○○等人收受詹土盛賄賂金額共計52萬元。⑵乙○○、丙○○、甲○○於收受上開賄賂後，於詹土盛所屬
鴻海2號漁船於96年6月20日、同年7月22日、同年9月3日、同年10月10日、同年12月4日、97年1月10日、同年3月19日進入龜吼安檢所之際，到場關心掩護並放鬆查緝，而以上開賄賂為此等違背職務行為之對價。
三、綜上所述，乙○○、甲○○及丙○○等3名公務員於前述期間，接受林長進、何陽輝、何建興及詹土盛給付之金錢賄賂及飲宴酒食招待之不法利益共計達199萬4千5百元。嗣經法務部調查局北部機動工作組循線追查，始查知上情，並於97年6月18日持原審法院核發之搜索票，至乙○○位於基隆市○○區○○街○○○號10樓居所、甲○○位於基隆市○○路○○○號辦公處所、丙○○位於基隆市○○區○○街○○巷10之
3號住處等處搜索，扣得如附表所示之物。乙○○、甲○○及丙○○對其等所犯之違背職務受賄罪，於偵查中自白，並自動繳交全部所得財物199萬4千5百元予國庫。
四、案經法務部調查局北部機動工作組報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：本案以下所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且公訴人、被告及辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，被告及其等之辯護人並明確表示對於本案全部證據方法之證據能力均無意見等語（見本院98年12月17日準備程序筆錄），依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告乙○○、甲○○、丙○○3人對上開犯罪事實均坦
承不諱，核與證人林長進、何陽輝、何建興及詹土盛供述交付上開賄賂及不正利益之情節均相符。證人林長進於偵訊時結證稱：「約96年3月初，我向乙○○表示我願意每個月給他3萬元，希望他能夠提供海巡隊查緝勤務、 安康 專案等訊息給我，當時乙○○就同意我的請託，之後我就給他約4次，共12萬元現金，另外我在96年間也有請乙○○、甲○○、丙○○至臺北市酒店，名字我忘記了、基隆市中國城酒店、皇后酒店等酒店喝花酒，每次消費約1萬5千餘元至3萬餘元不等，後來在96年7、8月間，因為我不喜歡喝酒，所以乙○○經常自己去酒店消費，簽帳後再來找我拿錢銷帳，每次向我拿2萬元到5萬元，他自己去酒店消費後，向我拿錢的次數約20次左右，金額約40、50萬元....我曾在97年，受乙○○請託匯款3次到中國大陸地區他指定的銀行帳戶...總共2萬元人民幣，折合台幣約8萬5千元...另外我在今年3月及6月也幫乙○○買來回中國大陸機票及辦理台胞證...乙○○有告訴我安康專案延期的事」等語（見97年度偵字第3434號卷第17-23頁）、「富祥66號於96年12月4日出港，12月16日進港那次的蝦米是買來的，我們的船是在海上作業，大陸漁船就會在海上等，接駁地點在海峽中線附近，該次進港魚貨中蝦米約3分之1（即10噸）是買來的，花了約2至3萬元台幣」等語（見97年度偵字第2632號卷第439-
440頁）；證人何陽輝於偵訊時結證稱：「約在96年5月間某日下午，詳細日期不記得，丙○○到龜吼港來找我，向我表示『兄弟仔很辛苦，給一些費用應急，你漁船出海回來時，會照顧一下』，因為丙○○是海巡人員，所以我就答應他的要求，先給他3萬元，隔幾天再給他5萬元，之後在96年
6月間，丙○○又到龜吼港我停船處找我，向我表示『兄弟仔很辛苦不太好過，如果你每月給我6萬元，當你漁船要入港時，就用電話通知我或乙○○，我們就會照顧你』，我想說有時會向大陸漁船購買魚貨，如果入港時不會被刁難查扣、有人照應也不錯，就答應丙○○的要求，每月漁船有出入港時，就按月給他6萬元，先後共4次...約96年10月間，乙○○到萬里瑪鋉漁港來找我，向我表示『丙○○沒做了，現在由我接手，我也是每月收6萬元』，當時我向乙○○表示大發12號因故障修理中，等漁船可以出海，我再給錢，後來我就介紹我兒子何建興給乙○○認識，在96年12月及97年
1月間，我透過何建興各給乙○○6萬元」、「（前述乙○○及丙○○向你索取每月6萬元，如何於你漁船入港時照應你？）因為乙○○及丙○○都有留行動電話給我，我漁船入港時就照他們的意思打電話通知乙○○或丙○○，他們就會派1人到龜吼港看我的漁船入港，他們在時其他的海巡人員就不會過來再看我的漁船。」等語（見96年度偵字第2880號卷第9-11頁）；證人詹土盛於偵訊時結證稱：「96年5月間甲○○來查船，但沒有發現任何走私物品，不過他一直刁難，我就知道他的意思是要拿錢，所以我直接問他要多少，甲○○向我表示只要8萬元就好，之後我每次在漁船進港前，都會先打電話給他，海巡人員也都不會再刁難我的漁船，事後我再打電話通知甲○○，叫他到濱海公路上，也就是基隆市與萬里鄉交界處一間涼亭見面，直接把8萬元現金拿給他，這樣連續5次之後，因為油價上漲，我向甲○○表示無力負擔，他同意改為每次6萬元，我又付了2次6萬元給他」等語（見97年度偵字第3435號卷第9-12頁）。
㈡上情並與下列證人之證述相符：
⑴證人 江志欽 即案發當時萬里岸巡二一大隊大隊長證述被告乙
○○曾向 伊關 說希望放寬蝦米、乾貨等查緝標準，遭 伊婉拒 等語（見97年度偵字第2632號卷第322頁）；⑵證人 周紜如 即基隆市中國城酒店經理證述被告乙○○、丙○
○至中國城酒店消費之次數及金額等語（見97年度偵字第2632號卷第83-86、92-97頁）；⑶證人 黃美華 即順艗公司會計證述林長進為被告乙○○代為支
付往來大陸地區之機票、簽證費用，並依據林長進指示，匯人民幣至被告乙○○所指定之帳戶等語（見97年度偵字第2632號卷第129-138頁）；⑷證人 闕嘉慶 即力航旅行社經理證述林長進代被告乙○○向該
旅行社訂購澳門航空及中國大陸內陸班機機票，上開機票及辦理台胞證之費用均是林長進代被告乙○○支付等語（見97年度偵字第2632號卷第317-320頁）；⑸證人 高靖翔 即基隆市皇后視聽歌唱行經理證述被告乙○○、
丙○○至皇后視聽歌唱消費之次數及金額等語（見97年度偵字第2632號卷第76-80頁）；⑹證人 李玉璇 即車號00-0000號自小客車登記名義人證述被告
乙○○跟伊表示欲購買一台寶馬（BMW）牌自小客車，要登記在伊名下，平日是乙○○在使用，伊並未出資購車等語（見97年度偵字第2632號卷第346-350頁）；㈢此外，復有車號00-0000號自小客車汽車買賣委託書、汽機
車過戶申請登記書、代售合約（見法務部調查局電廉六字第09778038150號卷第8-10頁）、被告乙○○所使用之門號0000000000號行動電話於96年3月1日通訊監察作業報告表（同上卷第19-21頁）、法務部調查局北部地區機動工作組97年7月12日扣押筆錄（同上卷第33-40頁）、被告乙○○所使用之門號0000000000號行動電話於96年1月10日至97年6月10日間之通訊監察作業報告表（同上卷第41-79頁）、被告乙○○所使用之門號0000000000號行動電話於96年6月9日至97年6月28日間之通訊監察作業報告表（同上卷第80-108頁）、林長進所使用之門號0000000000號行動電話於96年12月3日至97年6月28日間之通訊監察作業報告表（同上卷第109-136頁）、林長進所使用之門號0000000000號行動電話於97年1月9日至97年4月3日間之通訊監察作業報告表（同上卷137-175頁）、林長進所開設順鎰公司使用之市內電話00-00000000號電話於97年3月13日至97年4月3日間之通訊監察作業報告表（同上卷第176-178頁）；被告甲○○所使用之門號0000000000號行動電話於97年2月7日至97年5月30日間之通訊監察作業報告表（同上卷第179-184頁）、臺灣桃園地方法院檢察署所簽發之通訊監察書（同上卷第185-第199頁）、臺灣桃園地方法院所簽發之通訊監察書（同上卷第201-221頁）、行政院海岸巡防署海洋巡防總局第一海巡隊函所附96年12月3日、同年月5日晨報紀錄（同上卷第234-235頁）、苗栗機動查緝隊要況報告（第236頁）、岸巡局岸巡21大隊龜吼安檢所緝獲漁船走私漁產品判定諮詢電話傳真（同上卷第237-238頁）、華春1號、2號、
3號、富祥1號、富祥66號、富祥668號、大發12號船隻漁業管理資訊查詢系統（同上卷第239-250頁）、行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局第二一岸巡大隊97年6月20日北二一字第0970051906號函所附華春1號、2號、3號、富祥1號、富祥66號、富祥668號、大發12號漁船之進出港及安檢紀錄（同上卷第251-324頁）、鴻海2號漁船之進出港及安檢紀錄（同上卷第327頁）、鴻海2號漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表、海岸巡防總局執行安康專案龜吼安檢所工作日誌-鴻海2號（同上卷第328-331頁）、海岸巡防總局執行安康專案龜吼安檢所工作日誌-大發2號（同上卷第324-326頁）、通聯調閱查詢單（同上卷第347-35
6頁）、被告乙○○入出境資料及台胞證（同上卷第357-35
9頁）、車號00-0000號查詢汽車車籍資料（同上卷第360頁）等在卷可稽，又於林長進位於臺北縣萬里鄉野柳村港東10號住處扣得記載有「 黃少容 ，中國銀行珠海口分行帳號000000000000000000」字樣、「乙○○台胞證下來否？」之桌曆、力航旅行社費用明細表；在被告乙○○住處扣得「北部地區巡防執行安康專案駐點督導工作報告」1份等文件可資佐證。
㈣至被告甲○○之辯護人為其辯稱略以：「林長進於96年12月
16日申報進港時有夾藏大陸地區產製的乾蝦米，惟該次被告甲○○並未到場；再原判決又指何陽輝、何建興、詹土盛分別於96年7月6日、96年7月24日、96年8月16日、96年
8月19日、96年9月7日、96年9月29日、96年11月8日、96年11月13日、96年11月30日、96年12月26日、97年1月18日、96年6月20日、96年7月22日、96年9月3日、96年10月10日、96年12月4日、97年1月10日、97年3月19日進入龜吼安檢所之際，但上開幾次入港， 何揚輝 、何建興、詹土盛有無攜帶不得進口之大陸物品？物品之數量及價值為何？被告等3人有無到場？被告等3人到場後有無放水行為等？尚有值得討論之處」云云。惟查：
⒈被告甲○○確有參與護航與包庇林長進於96年12月16日私運
管制物品大陸地區產製的乾蝦米進口一節，業經被告甲○○自白不諱。況按「刑法第二十八條規定『二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。』，其參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；至於以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，亦為共同正犯，對於全部行為所發生之結果，亦同負責任（司法院釋字第一０九號解釋理由參照），此即學理所稱之『共謀共同正犯』。又參與共謀者，其共謀行為，應屬犯罪行為中之一個階段行為，而與其他行為人之著手、實行行為整體地形成一個犯罪行為。」（最高法院96年度台上字第1271號刑事判決要旨參照）。因此，退步言之，縱如被告甲○○之辯護人 前開辯 稱：林長進於96年12月16日申報進港時有夾藏大陸地區產製的乾蝦米，惟該次被告甲○○並未到場等情屬實，惟依上開卷附通聯譯文資料與被告3人之自白，暨相關證人之證述與扣案資料可知，被告3人共同或分別收受林長進之賄賂與不正利益後，實有共謀要護航與包庇林長進之走私犯行，故共犯之一的被告甲○○縱使於林長進96年12月16日申報進港時有夾藏大陸地區產製的乾蝦米時並未到場，此係被告3人推由被告乙○○、丙○○到場之結果，但仍無法因此解免被告甲○○所應負的共同正犯之責任，故被告甲○○之辯護人的上開辯解，並不足取。
⒉再證人何陽輝於偵訊時結證稱：「（前述乙○○及丙○○向
你索取每月6萬元，如何於你漁船入港時照應你？）因為乙○○及丙○○都有留行動電話給我，我漁船入港時就照他們的意思打電話通知乙○○或丙○○，他們就會派1人到龜吼港看我的漁船入港，他們在時其他的海巡人員就不會過來再看我的漁船。」等語（見96年度偵字第2880號卷第11頁）；證人詹土盛於偵訊時結證稱：「96年5月間甲○○來查船，但沒有發現任何走私物品，不過他一直刁難，我就知道他的意思是要拿錢，所以我直接問他要多少，甲○○向我表示只要8萬元就好，之後我每次在漁船進港前，都會先打電話給他，海巡人員也都不會再刁難我的漁船．．．」等語（見97年度偵字第3435號卷第9-12頁），足徵依上開證人之證詞可知被告3人收受賄賂與不正利益後，就刻意由其中1至3位被告在證人之漁船到港時以到港看漁船入港，或由被告以其他方法影響其同仁不再依法巡視、檢查該等漁船，凡此即該當違背被告職務上行為之要件（因被告在職務上本即有依法檢查漁船之義務或不得妨礙其他同仁依法檢查漁船），而不以該等漁船確有走私管制物品為必要，故被告甲○○之辯護人上開關於何陽輝、何建興、詹土盛之漁船分別於96年7月
6日、96年7月24日．．．入港，何揚輝、何建興、詹土盛有無攜帶不得進口之大陸物品？物品之數量及價值為何之辯解，顯不足採，蓋只要被告以不法之方法讓何陽輝、何建興、詹土盛之漁船可以不被依法檢查，被告即足構成違背職務之要件，而本院依上開卷附通聯譯文資料與被告3人之自白，暨相關證人之證述與扣案資料等證據，可得出被告3人確有在何陽輝、何建興、詹土盛之漁船分別於96年7月6日、96年7月24日．．．入港時，以不法之方法讓何陽輝、何建興、詹土盛之漁船可以不被依法檢查之心證，已如前述，故被告甲○○之辯護人的前開辯解，亦不足採。
㈤綜上所述，堪認被告乙○○、甲○○、丙○○3人上開自白
均與事實相符而可採信，本件事證明確，被告乙○○、甲○○、丙○○3人犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪理由：㈠查被告乙○○、丙○○、甲○○於上開犯罪時間分別擔任基
隆海巡隊偵緝組隊員及基隆海巡隊外勤隊員，依據海岸巡防勤務實施要點第5條規定，對進出海域、海岸、河口、非通商口岸及航行領海內之船舶或其他運輸工具及人員、物品，有正當理由，認有違法之虞時，依法實施檢查，其3人職司查緝漁船走私工作，為依據法令從事公務而有調查職務之人員。又按貪污治罪條例第4條第1項第5款之罪之客體有二種，一為賄賂，所謂「賄賂」係指金錢或得以金錢計算之財物；二為「不正利益」，所謂「不正利益」係指賄賂以外，足以供人需要或滿足人之慾望，一切有形無形之利益而言，被告乙○○、丙○○、甲○○接受林長進代為支付至有女陪侍之酒店飲宴作樂之對價，被告乙○○並接受林長進代為支付至大陸地區之機票及證件費用，其等所收受者核屬不正利益（最高法院74年台上字第1355號判例意旨可資參照）。再按，懲治走私條例第2條第1項所謂私運管制物品進口或出口，係指私運該物品進出國境而言，又國境係指國家統治權所及之範圍，包括領土、領海及領空在內，依中華民國領海及鄰接區法第3條之規定，中華民國之領海為自基線起至其外側12浬間之海域，查林長進於偵訊時供稱船長 黃春秋 係在臺灣海峽中線附近接駁向大陸漁民購買之乾蝦米約1萬公斤等語，業如前述，海峽中線顯已離岸12浬外，為我國領海之外；又查蝦米屬海關進口稅則第3章所列甲殼類，依行政院於92年10月23日修正公告「管制物品項目及其數額」丙項第五款之規定，一次私運海關進口稅則第1章至第8章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣10萬元或其總重量超過1,000公斤者，以管制進口物品論，林長進私運進入臺灣地區之蝦米重量達約1萬公斤，而犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口逾公告數額罪。
㈡是核被告乙○○收受賄賂及不正利益而放鬆對進港漁船之查
緝，並洩漏國防以外之秘密以包庇林長進犯上開走私罪，所為係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之公務員對於違背職務之行為收受賄賂及不正利益罪，以及刑法第132條第1項洩漏國防以外秘密罪、懲治走私條例第10條第1項公務員包庇走私罪。被告丙○○、甲○○收受賄賂及不正利益而放鬆對進港漁船之查緝以包庇林長進犯上開走私罪，其2人所為均係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之公務員對於違背職務之行為收受賄賂及不正利益罪、懲治走私條例第10條第1項公務員包庇走私罪。
㈢被告乙○○、丙○○、甲○○就上開公務員違背職務受賄罪
、包庇走私罪，各有犯意之聯絡及行為分擔，應為共同正犯。
㈣貪污治罪條例規定對於違背職務之行為收受賄賂或其他不正
利益之犯罪，如行為人基於單一犯意，以實現同一個犯罪目的（違背職務上之行為，在本件即為洩漏國防以外秘密及到場護航、放鬆查緝），先後數次收受賄賂或不正利益之行為，均係侵害同一國家法益，在刑法評價上，其先後數次舉動僅為全部犯罪行為之一部，應依接續犯理論，合為包括的一罪予以評價，較為合理（最高法院86年台上字第3295號判例、97年度台上字第4079號判決意旨參照）。是本件被告乙○○、丙○○、甲○○先後多次收受賄賂及不正利益之行為，是接續的同一犯行，均應只論以一罪。
㈤被告乙○○、丙○○、甲○○違背職務期約賄賂及不正利益
之行為，不另論罪。又起訴書論罪法條雖未引刑法第132條第1項洩漏國防以外秘密罪，惟起訴書犯罪事實欄已敘明此部分事實，並經原審到庭公訴檢察官當庭補正該法條，應為起訴效力所及，本院自應予以審理。
㈥刑法部分條文於94年2月2日修正公佈，95年7月1日施行
。其第55條規定之牽連犯廢除後，對於目前實務上以牽連犯予以處理之案例，依立法理由之說明，在適用上，得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷。是原經評價為牽連犯之案件，如其二行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而改評價為想像競合犯。至於不可認為一行為者，若依實質競合予以併罰，不無刑罰過度評價，依社會通念，並不符合刑罰公平原則，當亦難以一行為一罪論處。於此，倘所發生之數個犯罪行為，在犯罪之性質上，或依吾人日常生活經驗之見解上，其前後行為，在形態上雖屬分別獨立，但從同一法益之侵害性而言，因具一定程度之關聯性，可認為一方吸收他方之犯罪行為，遂置他方於不論，較為適當，應可依吸收犯理論，認屬實質上一罪關係，而僅包括的論以一罪。而貪污治罪條例第4條第1項第5款對於違背職務之行為收受不正利益罪，所稱違背職務之行為，係指在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為者而言。本件被告乙○○、丙○○、甲○○收受林長進等人交付之賄賂及不正利益，而接續為放鬆查緝、包庇走私及洩密（僅被告乙○○）之行為，可認其等行為著手實行階段為同一（最高法院97年度台上字第5485號判決意旨參照），應屬想像競合犯，依刑法第55條前段從一重論以違背職務收賄罪。
㈦被告乙○○、丙○○、甲○○雖先後對林長進、何陽輝、何
建興及詹土盛等4人為收受賄賂及不正利益之行為，然收受賄賂所保護之法益為國家公務執行之公正性，故公務員因某種職務同時向數人受賄，其侵害法益仍屬一個，僅成立一個違背職務受賄罪（最高法院28年上字第3136號判例意旨、69年度台上字第1414號判例意旨參照）。
㈧被告乙○○、丙○○、甲○○收受賄賂及不正利益時，分別
擔任基隆海巡隊偵緝組隊員及基隆海巡隊外勤隊員，職司查緝漁船走私工作，為有調查職務之人員，所犯違背職務收受賄賂及不正利益罪，應依貪污治罪條例第7條規定加重其刑（就法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）。
㈨復按貪污治罪條例第8條第2項前段規定「在偵查中自白，
如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，旨在鼓勵被告於犯罪後勇於自新，倘被告未待有權責之公務員實施搜索、扣押等強制處分，已將全部犯罪所得繳出，無論係出於內心之悔悟，或受外在之影響，均應認為合於自動繳交之規定。查本件被告乙○○、丙○○、甲○○於偵查中已自白犯罪，已如前述，且已將全部犯罪所得199萬4千5百元繳交國庫，有臺灣基隆地方法院檢察署贓證物款收據正本1紙在卷可稽，合於上開規定，應均依貪污治罪條例第8條第2項前段之規定，減輕其刑。其等刑有加重減輕事由，應先加後減輕之。
三、原判決撤銷之理由：㈠原審調查後，認被告3人貪污等犯行事證明確，而予以論罪
科刑，固非無見。惟查：⒈「安康專案」並非屬於國防以外之秘密（詳後述叁、被告乙○○不另為無罪諭知部分），原判決竟認被告乙○○於96年3月19日17時10分許，以門號0000000000號行動電話，將「安康專案」查緝專案勤務延長之訊息洩漏予林長進部分，係犯刑法第132條第1項洩漏國防以外秘密罪，且認被告乙○○此部分洩漏「安康專案」查緝專案勤務延長之訊息予林長進部分，亦係屬於公務員違背職務之行為，均有未洽。⒉再按「刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第五十七條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項，以為科刑輕重之標準。而現階段之刑事政策，非祇在實現以往應報主義之觀念，尤重在教化之功能。」、「刑事科刑判決旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之標準，依刑事訴訟法第三百十條第三款規定，並應將所審酌之具體情形，記載於判決書理由內，否則即難謂無判決不載理由之違法。」、「刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第五十七條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院裁量權。而判決於科刑之理由，如僅載稱審酌被告之品行、犯罪之動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，因如此記載，均僅為法律抽象之一般規定，並未說明各該事項之具體情形，其量刑是否妥適無從據以斷定，自有判決理由未備之違法。」（最高法院95年度台上字第6565號、95年度台上字第3880號、94年度台上字第2131號刑事判決意旨參照）。查原審審酌被告乙○○、丙○○、甲○○身為執法人員，肩負查緝走私、維護國家對外港口門戶安全之使命，卻不思秉公從事，竟然收受漁船業者交付之賄賂及不正利益，而任意為放鬆查緝等違背職務行為，以包庇林長進犯走私罪，嚴重破壞國家漁業政策，斲喪民眾對海岸巡防機關之信賴，損及機關執法之威信，犯罪時間長達約1年，本應從重量刑，惟念其等於犯罪後均坦承犯行，態度良好，且已經將全部犯罪所得繳回，深具悔意等一切情狀，分別量處被告乙○○有期徒刑9年6月，褫奪公權4年；被告丙○○有期徒刑8年6月，褫奪公權3年；被告甲○○有期徒刑8年，褫奪公權3年等情，固非逾法定刑度。惟被告3人所為之犯行雖值非難，然其等既在偵審中均已坦承犯行，且在偵查中自動繳交全部所收受之賄賂及不正利益共計199萬4千5百元予國庫，迭如前述，足見被告3人深具悔意，況檢察官在起訴書中甚且具體敘明請原審考量被告3人犯後坦承，態度良好，又主動繳回全部不法所得19
9萬4千5百元，除依法減輕其刑外，並請審度被告上開情狀，酌情從輕量刑（見起訴書第7頁倒數第3行至最後1行），則揆諸上開最高法院之見解，本院認原審判決所為之前揭量刑難謂符合罪刑相當之原則，即不無失之過重、過苛，顯見原審判決未就此等有利於被告之情狀具體審酌，故此部分難謂全無可議之處（最高法院86年度台上字第5313號刑事判決意旨參照）。
㈡被告3人上訴主張原審量刑過重等情，為有理由，且原判決亦有前開可議之處，應由本院予以撤銷改判。
四、科刑審酌事由：㈠爰審酌被告乙○○、丙○○、甲○○身為執法人員，肩負查
緝走私、維護國家對外港口門戶安全之使命，卻不思秉公從事，竟然收受漁船業者交付之賄賂及不正利益，而任意為放鬆查緝等違背職務行為，以包庇林長進犯走私罪，嚴重破壞國家漁業政策，斲喪民眾對海岸巡防機關之信賴，損及機關執法之威信，犯罪時間長達約1年，本應從重量刑，惟念其等既在偵審中均已坦承犯行，且在偵查中自動繳交全部所收受之賄賂及不正利益共計199萬4千5百元予國庫，足見被告3人深具悔意；參以，檢察官在起訴書中甚且具體敘明請考量被告3人犯後坦承，態度良好，又主動繳回全部不法所得199萬4千5百元，除依法減輕其刑外，並請審度被告上開情狀，酌情從輕量刑等一切情狀，分別量處被告乙○○有期徒刑5年3月；被告丙○○有期徒刑5年2月；被告甲○○有期徒刑5年1月，以資懲儆。
㈡又按「犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並
宣告褫奪公權」，貪污治罪條例第17條定有明文。而貪污治罪條例第17條係針對犯該條例之罪，並經宣告有期徒刑以上之刑者，強制規定於主刑之外，亦應宣告褫奪公權，然因貪污治罪條例第17條未規定褫奪公權之期間，是就褫奪公權之期間，仍應適用刑法總則之規定。本件被告乙○○、丙○○、甲○○3人均係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之公務員對於違背職務之行為收受賄賂及不正利益罪，且經宣告有期徒刑以上之刑，均爰依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項之規定，分別宣告褫奪公權3年、2年、2年。
五、沒收：㈠末按貪污治罪條例第10條所定應予追繳沒收或發還被害人之
財物，以實施犯罪行為者自己或其共犯所得者為限，其無所得或已發還者，自無從再為追繳或發還之諭知（最高法院69年度台上字第820號判例意旨參照）。本件被告3人既已將全部犯罪所得自動全數繳歸國庫，已如前述，則有關犯罪所得之財物，本院自毋庸宣告追繳或沒收，附此敘明。
㈡扣案如附表所示之物，除編號10之門號0000-000000行動電
話1支（含ＳＩＭ卡）係被告乙○○於聯繫洩密或到場護航所用、編號13之門號0000000000行動電話1支（含ＳＩＭ卡）係被告丙○○與被告乙○○聯繫收受林長進不正利益時所用，爰依刑法第38條第1項第2款規定，在共同正犯即被告
3人項下均宣告沒收外，其餘物品難認與本件犯罪有何關連性，且均非違禁物，故本院認附表所示之其餘扣案物均無予沒收之必要，爰不予宣告沒收。又行動電話內之ＳＩＭ卡所有權，於電訊公司將ＳＩＭ卡交予客戶使用時即移轉歸屬客戶所有等情，有司法院97年5月6日院臺廳刑一字第0970009760號函釋明確，是以上揭行動電話內之ＳＩＭ卡，既已移歸被告乙○○、丙○○取得使用，不問原申請人為何人，均應認係被告乙○○、丙○○所有無訛。故該等ＳＩＭ卡應連同行動電話一併沒收之，復予敘明。
叁、被告乙○○不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○又明知記載行政院海岸巡防署查緝工作實施時程、查緝重點項目之「安康專案」內容，係屬國防以外之機密，不得任意洩漏，竟仍因收受林長進上開賄賂及不正利益，為免林長進所屬船隻遭查緝，基於洩漏國防以外之機密之犯意，於96年3月19日17時10分許，以門號0000000000號行動電話，將「安康專案」查緝專案勤務延長之訊息洩漏予林長進，因認被告乙○○此部分係涉犯刑法第13
2條第1項洩漏國防以外秘密罪（按起訴書論罪法條雖未引刑法第132條第1項洩漏國防以外秘密罪，惟起訴書犯罪事實欄已敘明此部分事實，並經原審到庭公訴檢察官當庭補正該法條，應認檢察官就此部分已予起訴），且認被告乙○○此部分洩漏「安康專案」查緝專案勤務延長之訊息予林長進部分，亦係屬於公務員違背職務之行為，而與被告乙○○之前自林長進處所收受之賄賂與不正利益構成對價關係，而涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之公務員對於違背職務之行為收受賄賂及不正利益罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。訊據被告乙○○堅詞否認此部分之犯行，其辯護人為其辯稱略以：「海巡署於96年
3月3前即已對外公布『安康專案』將持續執行，並公布予大眾知悉，顯見上開『安康專案』延長一事顯已非屬祕密，則被告乙○○於96年3月19日17時10分許，以門號0000000000號行動電話，將『安康專案』查緝專案勤務延長之訊息洩漏予林長進，亦非違法之行為」等語。
三、經查：㈠按「刑法第一百三十二條第一項公務員洩漏或交付關於中華
民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品罪，所謂之『應祕密』，係指文書、圖畫、消息或物品與國家政務或事務上具有利害影響者而言，至實際上有無影響，應從主觀客觀兩方面審究，惟若已經洩漏之祕密，不為祕密」，此有最高法院17年9月19日民刑庭總會決議可資參照。
㈡公訴意旨所指之前開「安康專案」，查海巡署確於96年3月
3前即已對外公布「安康專案」將持續執行，並公布予大眾知悉等情，此有自電腦網路所列載之大紀元時報96年3月3日轉引自中央社記者臺北3日電之報導在卷可稽（見本院卷，又該網址係http://www.epochtimes.com/b5/7/3/3/nl635
391.htm），顯見上開「安康專案」延長一事既於96年3月
3日即已在報紙、網路上被報導而廣為人知，則揆諸上開最高法院之決議，該專案顯已非屬刑法第132條第1項所規範之「國防以外之秘密」，則被告乙○○於96年3月19日17時10分許，以門號0000000000號行動電話，將「安康專案」查緝專案勤務延長之訊息洩漏予林長進，並未觸犯刑法第132條第1項洩漏國防以外秘密罪，從而，亦不可能因此遽謂係構成貪污治罪條例第4條第1項第5款之公務員對於違背職務之行為收受賄賂及不正利益罪之要件。是依犯罪事實應依嚴格證據予以嚴格證明之證據裁判法則，此部分核屬不能證明被告乙○○犯罪。惟因公訴人認此部分與上揭事實欄所示已經論罪科刑部分有接續犯之實質上一罪關係，此部分爰不另為無罪之諭知，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，貪污治罪條例第2條、第4條第1項第5款、第7條、第8條第2項前段、第17條，懲治走私條例第10條第
1項、第11條、第12條，刑法第11條、第28條、第132條第1項、第55條、第37條第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國99年1月20日
刑事第二十庭審判長法官楊貴雄
法官林銓正法官許必奇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖素花中華民國99年1月20日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第132條第1項公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處3年以下有期徒刑。
貪污治罪條例第4條有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第1款至第4款之未遂犯罰之。
懲治走私條例第10條公務員、軍人包庇走私者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────────────┬─────┬───┬────┐│編號│品名│數量│所有人│扣押物品││││││清單編號│├──┼──────────────┼─────┼───┼────┤│１│名片│3張│甲○○│A001│├──┼──────────────┼─────┼───┼────┤│２│記事本│2冊│乙○○│B01-1││││││B01-2│├──┼──────────────┼─────┼───┼────┤│３│文件資料（紀錄電話、地址、航│1冊│乙○○│B02│││班等）││││├──┼──────────────┼─────┼───┼────┤│４│電話帳單、繳款證明（客戶姓名│1冊│乙○○│B03│││：李玉璇）││││├──┼──────────────┼─────┼───┼────┤│５│汽車資料-車號：00-0000（保│1冊│乙○○│B04│││險證、收據、代售合約等）││││├──┼──────────────┼─────┼───┼────┤│６│名片│31張│乙○○│B05│├──┼──────────────┼─────┼───┼────┤│７│房屋租約│2冊│乙○○│B06│├──┼──────────────┼─────┼───┼────┤│８│安康專案會議資料（95.11.17）│1冊│乙○○│B07││││（共29頁）│││├──┼──────────────┼─────┼───┼────┤│９│郵局存摺-戶名：乙○○（存簿│1本│乙○○│B08│││帳號00000000000000）││││├──┼──────────────┼─────┼───┼────┤││行動電話（含SIM卡）門號：│2支│乙○○│B09│││0000-000000、0000-000000││││├──┼──────────────┼─────┼───┼────┤││電腦資料光碟│1片│乙○○│B10│├──┼──────────────┼─────┼───┼────┤││存摺-戶名：丙○○（郵局帳號│2本│丙○○│D1│││00000000000000）（合作金庫帳││││││號0000000000000）││││├──┼──────────────┼─────┼───┼────┤││行動電話（含SIM卡）│4支│丙○○│D2│││門號：0000000000、0000000000││││││、0000000000、0000000000││││├──┼──────────────┼─────┼───┼────┤││名片│7張│丙○○│D3-1│├──┼──────────────┼─────┼───┼────┤││名片│10張│丙○○│D3-2│├──┼──────────────┼─────┼───┼────┤││名片│10張│丙○○│D3-3│└──┴──────────────┴─────┴───┴────┘