裁判字號：最高法院95年台上字第519號刑事判決
裁判日期：民國95年01月26日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十五年度台上字第五一九號
上訴人甲○○上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年五月三十日第二審判決（九十二年度上訴字第九二三號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第八九六二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：原判決理由內謂上訴人接連二日載送趙○從事性交易二次，據以認定上訴人為常業犯，對於如何認定上訴人係以載送趙○所得金額為主要生活依據，未在理由內加以載明，有判決理由不備之違法。又原判決理由亦認上訴人為籌措車禍和解金新台幣（下同）六萬元，方從事此項每日工資三千元之工作，足見上訴人載送趙○之目的在籌措和解金，並非以載送趙○所得金額為主要生活依據，並與原判決事實欄認定上訴人係與「 小陸 」共同意圖營利媒介女子與他人性交易，以此獲得之利益為主要生活依據並賴以維生之事實，相互矛盾。又修正後之刑法第二百三十一條，已將「意圖營利」之主觀要件，修改為獲得利益之客觀要件，原判決理由內認本罪屬形式犯（見原判決第六、七頁），此項見解與新修正刑法第二百三十一條之文義不符。原判決有適用法則不當之違背法令，且本件除上訴人之自白外，別無其他補強證據，而證人趙○及曾○鈜之警詢並非合法證據，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定，原判決違背法令云云。
惟查原判決依憑上訴人於警詢、檢察官偵查中不利於己之自白，證人曾○鈜不利於上訴人之部分證言，證人趙○於警詢不利於上訴人之供述、台灣高等法院被告全國前案紀錄表等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審改依通常程序審理（按本件原由檢察官聲請簡易判決處刑，經第一審法院刑事九十一年度簡字第二三一七號簡易判決後，上訴人不服上訴於第一審法院合議庭，經該院合議庭適用通常程序審理為第一審判決），撤銷第一審刑事簡易判決，變更起訴法條，為第一審判決，改判論處上訴人共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人辯稱：「我於民國九十一年五月九日第一次載送趙○，該次趙○與曾○鈜尚未發生性行為、亦未付款，我未獲得任何利益即為警查獲；九十一年五月八日該次，並未載送趙○至台北縣三重市民宅進行性交易，在偵查中自白有於五月八日拿到三千元，係指『小陸』於該日預先交付之車資，並非趙○性交易所得；該二次我均未獲得趙○性交易所得之利益，自不構成刑法第二百三十一條之犯罪。再者，我以駕駛計程車為業，九十一年四月間因與案外人蔡○復發生擦撞，蔡○復要求給予六萬元之賠償，我為解燃眉之急，才應允載送應召小姐，主觀上並無以此為業之意思；且於九十一年五月九日第一次載送趙○時即為警察查獲，客觀上亦無恃以維生之情形，自不符合刑法所稱之『常業』概念」等語，及證人曾○鈜於原審翻異前供之詞，認均不足採，或無礙於上訴人犯罪行為之成立，分別在判決內詳加指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於上訴人有本件犯行，已說明其依憑之證據及理由，對於上訴人之辯解及證人曾○鈜嗣後翻異前供之詞，認不可採，亦在判決內詳述其不予採納之理由，並無上訴意旨所指違背法令之情形。上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形；上訴人之行為，該當於刑法第二百三十一條第二項之構成要件，原判決已在判決內詳述其證據及理由，查無上訴意旨所指適用法則不當之違法。上訴意旨徒憑己意任意指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年一月二十六日
最高法院刑事第五庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年二月九日
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