裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第2206號刑事判決
裁判日期：民國95年08月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度訴字第2206號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另於臺灣臺北監獄執行）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第4642號）及移送併案（95年度毒偵字第4720號），本院依簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年壹月，扣案之海洛因壹包（淨重零點壹玖公克）沒收銷燬之，包裝上開海洛因之外包裝袋壹只、注射針筒貳支及分裝匙壹支均沒收；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月；應執行有期徒刑壹年叁月，扣案之海洛因壹包（淨重零點壹玖公克）沒收銷燬之，包裝上開海洛因之外包裝袋壹只、注射針筒貳支及分裝匙壹支均沒收。
事實
一、甲○○：㈠於民國90年間，因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第3829號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經本院以90年度毒聲字第4124號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年4月15日停止戒治所餘期間交付保護管束；復於保護管束期間，因違反保護管束情節重大，再經本院裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於92年2月20日強制戒治期滿執行完畢釋放出所，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第145號為不起訴處分確定。㈡於92年間，又因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第3354號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年12月23日強制戒治期滿執行完畢釋放出所；此部分施用毒品犯行，並經本院以92年度訴字第2528號判決判處有期徒刑7月確定，入監執行，於94年8月18日執行完畢（構成累犯）；㈢於94年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以94年度訴字第2184號判決判處有期徒刑1年確定（送監執行中）。詎其猶不知悔改，於前開㈠、㈡所示之強制戒治執行完畢釋放後5年內，復分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年8月19日起至95年4月21日8時許止，在其位於臺北縣○○鎮○○路○○○巷○○號之住處，將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃吸食或將第一級毒品海洛因以清水混合稀釋後，以針筒注射之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次；另自94年10月21日（起訴書誤繕為於同年月22日22時為警採尿前96小時內某時）起至95年
4月21日8時許止，在前開住處，以不詳方法，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣於94年10月22日20時許（起訴書誤繕為該日21時40分許），在臺北縣中和市○○路、安樂路口為警查獲，並扣得海洛因1包（淨重0.19公克），且經採集其尿液送驗；再於95年4月22日10時10分許，為警在其上開住處查獲，並扣得其所有供其所用第一級毒品海洛因所用之注射針筒2支、分裝匙1支，再採集其尿液送驗，始悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、本案被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，且被告先後2次為警查獲後所排放尿液，經採樣送請臺灣檢驗科技股份有限公司，先以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/M
S氣相層析質譜儀法確認檢驗，均呈鴉片類及甲基安非他命陽性反應之情，有該公司94年11月14日、95年5月9日濫用藥物尿液檢驗報告各1紙及前開第一次為警查獲之照片1幀在卷足參，並有被告所有供其施用第一級毒品所用之海洛因
1包（淨重0.19公克）、注射針筒2支、分裝匙1支扣案可資佐憑，而扣案之海洛因經送請法務部調查局鑑定，確含第一級毒品海洛因成分之情，有該局95年1月10日調科壹字第
060010822號鑑定通知書1紙在卷可佐，足認被告自白與事實相符。再被告有如事實欄一之㈠、㈡所示之強制戒治執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，顯見其係於上開強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本案施用第一、二級毒品之罪甚明。事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文（刑法第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較。再從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。查被告行為後，刑法第56條有關連續犯、第47條有關累犯、第51條第5款有關數罪併罰之有期徒刑定其應執行刑等規定，業於94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行，茲就比較情形分述如下：
㈠刑法第56條有關「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論
，但得加重其刑至二分之一」之連續犯規定，業經修正刪除。此雖非犯罪構成要件之變更，惟顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。亦即被告基於概括犯意所為之數行為，自95年7月1日起已不再成立連續犯而得論以一罪，而應依具體行為之性質論罪。查被告本案所為施用第一、二級毒品之犯罪行為均發生於新法施行之前，且其所為之各次行為，時間、地點、對象，各均獨立，但其時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，主觀上顯係基於概括犯意所為，為連續犯，依修正前刑法第56條之規定，分別論以一罪，較依新法分論以數罪之結果，對被告較為有利。
㈡刑法第47條有關累犯之規定，比較修正前、後之規定，可知
修正前有關累犯之成立，不以再犯之罪係故意犯罪為限，然修正後之規定，則以再犯故意犯為成立累犯之要件。換言之，若被告再犯者係故意犯罪，則修正前、後之規定，均成立累犯，適用修正前之規定，對於被告並無不利。查本案被告係故意再犯本案之罪，是依修正前、後之刑法第47條規定，均成立累犯，經比較修正前、後之累犯規定，對被告並無不利。
㈢又刑法第51條數罪併罰之規定，其中第5款原規定：「宣告
多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，修正後則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，經比較修正前、後之規定，修正後之規定，係將多數有期徒刑之合併定其應執行刑上限，由20年提高為30年，自以修正前刑法第51條第5款之規定，有利於被告。
㈣綜合上述各條文修正前、後之比較，可知修正前、後之規定
，首就累犯部分，對被告並無不利；次就罪數而論，依修正前之規定，被告得論以連續犯而從一重處斷，依修正後之規定，被告則應分論數次施用第一、二級毒品，且就多數有期徒刑定其應執行刑之上限由20年提高為30年，此部分修正後之規定，均顯然不利於被告，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2條第1項前段之規定，自應整體適用行為時即修正前之刑法規定處斷，且屬從刑性質之沒收，亦應依此適用修正前之刑法第38條規定，附此敘明。
四、查海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一、二級毒品。核被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第一、二級毒品前後，分別持有第一、二級毒品之低度行為，皆為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第一、二級毒品之犯行，均時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆所為，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，分別論以一罪，並加重其刑。公訴意旨雖僅就被告自94年8月19日起至94年10月22日12時止之施用第一級毒品、94年10月21日施用第二級毒品之犯行起訴，而未對事實欄所載其餘時間之施用第一、二級毒品犯行起訴，然此部分之犯罪事實與起訴部分，分別有如上述之連續犯裁判上一罪關係，並經檢察官移送併辦（臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第4720號），為起訴效力所及，本院自應併予審究。又被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪名互異，應分論併罰。被告有如事實欄一之㈡所示之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再犯本案有期徒刑以上之二罪，均為累犯，皆應依修正前刑法第47條之規定，遞加重其刑。爰審酌被告前因施用毒品，獲得不起訴處分之寬典，並經法院判處罪刑，仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪後坦承犯罪，已知悔悟等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
五、扣案之海洛因1包（淨重0.19公克），係查獲之第一級毒品，不問是否屬於被告所有，應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段之規定，沒收銷燬之。又包裝上開海洛因之外包裝袋1只（並非不可與毒品分離，係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶施用），及注射針筒2支、分裝匙1支，均係被告所有供其施用第一級毒品所用之物，業據被告供明在卷，併依修正前刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第56條、第47條、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官鄧媛到庭執行職務。
中華民國95年8月11日
刑事第三庭法官鄧雅心以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官王小芬中華民國95年8月11日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。