裁判字號：最高法院108年台上字第4337號刑事判決
裁判日期：民國108年12月30日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決108年度台上字第4337號上訴人 陳鴻廷 選任辯護人 林金鈴 律師上列上訴人因妨害風化案件，不服 臺灣 高等法院中華民國107年
9月17日第二審判決（107年度上訴字第1080號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第13634、15422、22790、24
297、26417、29839、32860號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判論處上訴人如原判決附表（下稱附表）一編號1至10所示共同犯圖利容留性交各罪刑（共17罪）及沒收。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。
三、上訴意旨略稱：㈠ 許景翔 （業經原審判處罪刑確定）於民國106年7月17日警
訊供稱：附表一編號3所示之D、E女是我旗下 莊敬路 的泰籍賣淫女子等語，則在同一應召站之F女自亦不可能係由上訴人所經營之旗下女子，且D、E、F女於106年4月17日及B女於同年5月9日偵訊時均未指述上訴人有參與經營；許景翔於同日警詢又供稱：附表一編號6所示之O女是今天早上在我家被查獲的泰籍賣淫女子，編號7所示之P女是我旗下莊敬路的泰籍賣淫女子等語，則在同一應召站之R女自亦不可能係由上訴人所經營之旗下女子，且P、R女並未指上訴人有參與經營；另 洪子恩 （業經原審判處罪刑確定）於
106年8月17日偵訊時亦供稱：上訴人就附表一編號2所示之A、B、C女部分係負責何事，伊不清楚等語，且附表一所示之G女亦僅指述 聶廷芳 （業經原審判處罪刑確定）。以上事證原判決未予調查，遽認附表一所示之A、B、C、D、E、F、G、O、P、R等均為上訴人參與經營之應召站之賣淫女子，自有調查未盡及違背經驗法則之違法。
㈡許景翔為本案之老闆，上訴人縱有參與情節顯較輕微，然原
判決除於附表一編號2之A女、編號4、6及編號7之R女，判處之刑度比上訴人各多出1個月外，餘均與上訴人相同，已有違反比例原則，更於合併定應執行刑時，竟仍對上訴人為與許景翔相同之定刑，亦有判決理由矛盾之違法。
四、惟查：㈠原判決依憑上訴人之自白，佐以：①共犯即許景翔、聶廷芳
、 高宇弘 、洪子恩（以上4人均經原審判處罪刑確定）、MANEERATMEPHITCHAYA、THIABPADPREYANUCH（以上2人均為泰國籍女子，均經第一審判處罪刑確定）等人之證述，②證人即如附表一所示來臺從事性交易泰國籍成年女子A、B、C、
D、E、F、G、H、I、J、O、P、Q、R、S、T、U等17人之證述，③證人即為警查獲與泰國籍成年女子從事性交易之男客呂俊杰、 呂昭輝 、 陳睿鋐 、 王俊涵 、 王元聖 、 李政達 、 黃子瑜 等人之證述，④卷附如扣附表二所示之扣案物，⑤指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認犯罪嫌疑人姓名年籍資料對照表，⑥上訴人、共犯、以及從事性交易泰國籍成年女子等所持用之行動電話通訊軟體LINE對話記錄之手機螢幕翻拍照片及蒐證照片，⑦其他相關卷證資料等證據，經綜合判斷因而認定上訴人之自白可資採信而有本件犯行（見原判決第4至7頁），並敘明：上訴人與如附表一行為人欄所示之人（詳如附表一行為人所載），就本件圖利容留上開17名成年女子與男客為性交行為之犯行間，均分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（見原判決第9頁）。核其所為論斷與證據法則無違，亦不悖於經驗、論理法則。又許景翔於警詢供稱：聶廷芳及甲○○部分，若是我的小姐，他們協助我載小姐及送日常用品，我們都是各半收取．．．我有與聶廷芳、甲○○、洪子恩共謀經營應召套房，也有定點將泰籍賣淫女子放置在旅館，我們也因此而得利等語（見106年度偵字第26417號卷一第
39、49頁）、於偵查時亦供稱：如果是我負責的點有我、甲○○、高宇弘的話，我們三個就對分，每人分三分之一利潤；一開始我和聶廷芳、甲○○、洪子恩4人說好我跟甲○○負責手機Call客，聶廷芳、洪子恩負責打理小姐的事、買飯，互相配合支援彼此的點等語（見同上偵卷三第569頁、他字卷二第284頁）、嗣於第一審及原審均供承有本件犯行，核與上訴人、聶廷芳、洪子恩、高宇弘所述相符（以上見原判決第4頁所援引之證據出處），則縱上開莊敬路係許景翔旗下所經營，亦不影響原判決經綜合判斷後，上訴人為共同正犯之認定；而附表一編號2部分，甲○○於偵查中即坦承有此部分犯行（見他字卷二第795頁）與許景翔於警詢所述相符（見同上他字卷二第25頁），且甲○○、許景翔及洪子恩等人於第一審、原審亦均坦承此部分犯行，可知上訴意旨㈠所指洪子恩之供述，已為原判決綜合判斷後未予採用；再者，許景翔於偵查中供稱：O女於106年6月來臺賣淫，伊有與甲○○一起負責等語（見106年度偵字第26417號卷三第569頁）核與上訴人於第一審及原審之自白亦相符，自不因O女係在何處被查獲，而影響本件上訴人與許景翔成立共同正犯之認定；另上訴人始終承認本件犯行、又有上開證據可佐，嗣並參與分配所得，縱上開賣淫之女子有部分未指認上訴人，亦不影響其共犯之成立。從而，上訴意旨㈠部分，仍置原判決所為明白之論斷於不顧，就同一證據資料為相異之評價，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指有調查未盡及違背經驗法則之情形，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
㈡刑之量定及酌定應執行刑之刑期，均屬事實審法院得依職權
自由裁量之事項。原判決關於量刑，已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條所定科刑之一切情狀，在罪責原則下行使其裁量權，就上訴人所犯17罪分別量刑，並定其應執行之刑（見原判決第12至13頁），既未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定之範圍，無濫用刑罰裁量權及違反比例原則等情事，於法並無違誤。又原審為上開各罪分別量刑時，已就共同正犯許景翔所犯之附表一編號2之A女、編號4、6及編號7之R女，各判處較上訴人多出1個月有期徒刑，以許景翔尚且提供地點相較上訴人而言，予上訴人較輕或與許景翔相同之量刑，並未違反比例原則；另圖利容留性交罪之最終目的乃在得利，原審以上訴人與許景翔既各分得相同之金額，許景翔尚且提供地點，其獲利反而與上訴人相同，及綜合其他因素，而定相同刑度之執行刑，與前揭各罪之量刑，尚無矛盾。上訴意旨㈡指摘原判決量刑違反比例原則及定刑與量刑理由予盾云云，係就原審裁量職權之合法行使及原判決已斟酌說明之事項，仍憑己意而為指摘，顯非適法之第三審上訴理由。
五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年12月30日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳世雄
法官段景榕法官鄧振球法官蔡新毅法官吳進發本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年1月8日