裁判字號：臺灣新北地方法院101年再字第18號民事判決
裁判日期：民國101年09月28日
裁判案由：再審之訴
臺灣板橋地方法院民事判決101年度再字第18號再審原告 黃姿樺 訴訟代理人 楊志航 律師再審被告 李沛凝 訴訟代理人 郭蕙蘭 律師
楊淑妃 律師上列當事人間請求給付借款事件，再審原告對於中華民國100年11月10日本院100年度訴字第2068號民事判決提起再審之訴，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理由
一、按再審之訴不合法者，法院應以裁定駁回之；再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條第1項、第2項分別規定甚明。
二、本件再審意旨略以：再審被告前主張再審原告積欠借款未清償而聲請支付命令，經本院核發100年度司促字第27716號支付命令，再審原告已於法定期限內提出異議，嗣始終未獲相關補正通知、開庭通知及判決之送達，其後經銀行通知於民國101年5月4日至本院民事執行處閱卷後，始知悉上開事件業由本院以100年度訴字第2068號判決確定。然原審向再審原告於100年10月12日送達言詞辯論期日通知書，及於
100年11月17日送達判決正本時，固係向再審原告住所即新北市○○區○○路○○號5樓為之，惟送達時均係由送達人員於送達證書上勾選未獲會晤本人亦無受領文書之同居人或受僱人，已將該等文書寄存於新北市政府警察局新莊分局林口分駐所，並作送達通知書黏貼於應受送達人住居所及信箱等適當位置以為送達之方式，而為寄存送達。惟再審原告上開住所僱有管理員代收信件，原審未辨明何以不能依民事訴訟法第136條、第137條之方式送達，而逕依同法第138條之規定為寄存送達；且再審原告住所位於大樓5樓，有大門管制及電梯管制，則送達人員如何上樓製作送達通知書黏貼於應受送達人住所之門首，亦非無疑。是以原審寄存送達顯有適用法規錯誤之情形，而不能發生送達之效果。又再審原告與再審被告於96年前後因工作上資金往來之需要，時以票據互相流通，非僅本件3紙支票而已，嗣已交互計算而為抵銷，是以再審原告未對再審被告負有債務。且縱認再審原告需就再審被告所執支票負返還借款之責，然再審被告所執之3紙支票，其中金額為30萬元之支票乙紙，實係再審原告交付用以清償前欠債務之用，有彰化銀行匯款回條聯可證；另金額均為30萬元之支票2紙，則已由再審原告另行交付發票人均為 陳敏烽 、付款人均為臺灣中小企業銀行、支票號碼為0000000號及0000000號、發票日為97年12月3日及98年2月8日、金額為均30萬元之支票2紙，以為清償，是以再審原告對於再審被告已不負有債務，此亦可傳訊陳敏烽為證。上開清償事實之證據，再審原告因未受合法送達致不能提出，原審漏未斟酌此等重要證據，亦有違誤。爰依民事訴訟法第501條之規定，提起本件再審之訴等語。
三、按「再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。」、「前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確定後已逾五年者，不得提起。」，民事訴訟法第
500條第1項、第2項分別定有明文。次按提起再審之訴，應依民事訴訟法第501條第1項第4款表明再審理由，及關於再審理由並遵守不變期間之證據，此為必須具備之程式；而再審期間，其再審之理由發生或知悉在後者，自知悉時起算，提起再審之訴之原告，如主張其知悉再審理由在後，應就此知悉在後之事實負舉證責任（民事訴訟法第277條、最高法院30年抗字第443號判例參照）。復按再審之訴，必對於確定判決始得提起，若其判決並未確定，或雖經判決而不能發生判決之效力，則其提起再審，即不得謂為合法，最高法院亦著有18年抗字第2871號判例意旨可資參照。又按送達不能依民事訴訟法第136條、第137條之規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達，民事訴訟法第138條第1項定有明文。經查：原審言詞辯論期日通知書及判決正本，經原審法院向再審原告住所即新北市○○區○○路○○號5樓送達時，均因未獲會晤本人，亦無得受領文書之同居人或受僱人收受文書，而先後於
100年10月12日及同年11月17日將該言詞辯論期日通知書及判決正本分別寄存於新北市政府警察局新莊分局林口分駐所，並作送達通知書兩份，一份黏貼於再審原告住居所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達，嗣未經兩造上訴而於100年12月19日確定等情，業據本院依職權調閱上開卷宗所附送達證書及民事判決確定證明書審認屬實。再審原告雖主張該址有管理員可代收信件，並無不能依民事訴訟法第136條、第137條之規定送達，且送達人員是否確有前往上開受門禁管制之門首黏貼送達通知書，亦有可疑，而指原審上開寄存送達並不合法而不生送達效力，伊直至101年5月4日至本院民事執行處閱卷後始知悉其事云云。惟再審原告就所執原審寄存送達不合法之再審之理由係知悉在後之情形，並未提出事證以實其說，空言主張已難認屬實，是以原審判決已合法寄存送達被告，並依法於送達後10日生效，而於100年12月19日確定之事實，足堪認定。則再審原告以原審送達不合法適用法規顯有錯誤為由，於101年
5月28日提起本件再審之訴，顯已遲誤前述法定不變期間，其再審之訴為不合法。且縱認原告此項主張屬實，則原審判決即因送達不合法而未為確定，再審原告對之提起再審，依首揭說明亦非合法。是以原告以原審適用法規顯有錯誤為再審理由提起本件再審之訴，為不合法。
五、再按民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，係指在前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言（最高法院29年度上字第1005號、32年度上字第1247號判例意旨參照）。又按債務人對於支付命令於法定期間合法提出異議者，支付命令於異議範圍內失其效力，以債權人支付命令之聲請，視為起訴或聲請調解，民事訴訟法第519條第1項亦規定甚明。查再審原告於收受支付命令後，既於法定期限內提出異議，依上開規定再審被告支付命令之聲請即視為起訴，起訴內容自為再審原告所已為知悉，其於提出異議之後，無待原審法院命為補正或通知，即已得依其攻擊防禦之主張而使用上述彰化銀行匯款回條聯及支票兩紙等證物，並無不能使用之情形。雖原審對再審原告之言詞辯論期日係以寄存送達方式為之，然縱使再審原告未向寄存機關領取，亦無礙於再審原告在對於支付命令提出異議後即得使用上開證據之情形。是再審原告主張原審以寄存送達方式對伊送達言詞辯論期日之通知云云，未能舉證證明而難憑信，已如前述；且其主張因原審以寄存送達方式對伊送達言詞辯論期日通知書，致其不能使用上述證據云云，亦無理由。從而再審原告據此主張原審判決有民事訴訟法第496條第1項第13款所定之再審事由乙節，為顯無理由。
六、末按民事訴訟法第496條第1項第13款所定發現未經斟酌之證物或得使用該證物，其所謂證物專指物證而言，不包含人證在內，此觀諸同法第430條將證物及證人對稱自明，故發現新證人不足為再審理由，最高法院23年上字第2951號、29年上字第696號判例意旨可為參照。本件再審原告以發現或得使用未經斟酌之證人即陳敏烽能直接證明原告確已抵銷或清償對再審被告之債務為由，提起本件再審之訴，依上開說明即不合於該條款之規定。從而再審原告據此主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款再審之事由云云，亦顯無足取。
七、綜上所述，再審原告以民事訴訟法第496條第1項第1款為再審事由提起本件再審之訴，為不合法；其以同法第496條第1項第13款為再審事由提起本件再審之訴，為顯無理由，爰併依首揭法律規定，不經言詞辯論以判決駁回。至於再審原告所主張其對再審被告之債務已因交互計算抵銷或清償而不存在等情，係屬實體法上之主張，而本件再審原告提起再審既因不合法及不具再審事由而顯無理由應予駁回，則本院就其上開實體主張，即無須加以審酌，附此敘明。
八、依民事訴訟法第502條第2項、第78條，裁定如主文。中華民國101年9月28日
民事第二庭法官楊博欽以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年9月28日
書記官林瓐姍