裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年上訴字第1727號刑事判決
裁判日期：民國110年11月30日
裁判案由：違反森林法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第1727號上訴人臺灣南投地方檢察署檢察官被告鍾婉珍選任辯護人紀育泓律師上列上訴人因被告違反森林法案件，不服臺灣南投地方法院106年度原訴字第8號中華民國110年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署105年度偵字第3699、3996、4072、4094號、106年度偵字第320號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、鍾婉珍明知其男友 張有仁 帶回之扁柏，係自杉林溪園區國有林地所竊取之珍貴林木（張有仁所涉犯結夥2人竊取森林主產物等罪部分，由原審另行審結），為森林主產物，竟基於收受森林主產物贓物之犯意，自民國104年初某日起至105年6月間某日止，陸續收受張有仁所竊取之扁柏，再委託「阿偉三寶工作室」 黃得瑋 （黃得瑋所涉犯收受贓物罪部分，由原審另行審結）加工製成如附表編號1、4至8所示之藝品後，分別放置於如附表所示之地點。
二、鍾婉珍明知 賴桂良 帶回之扁柏，係自杉林溪園區國有林地所竊取之珍貴林木（賴桂良所涉犯結夥2人竊取森林主產物等罪部分，由原審另行審結），為森林主產物，竟基於寄藏森林主產物贓物之犯意，接續於105年8月27日某時及同年月28日某時，受賴桂良之委託，代為保管賴桂良所帶回如附表編號9所示之扁柏原木4塊，並將之藏放在南投縣○○鎮○○路0段○○○村00號住處而寄藏之。
三、 嗣經警 持臺灣南投地方法院核發之搜索票，於105年8月29日16時10分許，在南投縣○○鎮○○路0段000號百合花檳榔攤執行搜索，扣得如附表編號1至3所示之物；並於同日17時0分許，在南投縣○○鎮○○○村00號執行搜索，扣得如附表編號4至9所示之物，而查獲上情。
四、案經南投縣政府警察局、法務部調查局南投縣調查站移送臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本案以下由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、被告鍾婉珍(下稱被告)及辯護人於本院準備程序及審判程序，均表示沒有意見(見本院卷第77頁、第104至105頁)，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，得逕依同法第159條之5第2項規定作為證據。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、被告於警詢、偵查、原審及本院審判時，對於上開犯罪事實均坦承不諱(見他字第1128號卷二第121、158頁、偵字第3996號卷一第129頁、原審卷一第198頁、卷五第55、117、134頁、本院卷第77、111頁)，核與證人即同案被告張有仁於警詢(見警卷一第35頁)、證人即同案被告賴桂良於警詢及原審證述之情節相符（見警卷一第268頁、原審卷五第169頁），並有通聯調閱查詢單、張有仁持用門號0000000000號與被告持用門號0000000000號之通訊監察譯文、臺灣南投地方法院105年聲搜字第433號搜索票、南投縣政府警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、搜索現場暨扣押物品照片、臺灣南投地方法院104年聲監字第424號、105年聲監續字第327號通訊監察書暨電話附表、行政院農業委員會林務局南投林區管理處105年11月7日投授竹政字第1054705727號函檢送森林被害告訴書、森林被害報告書、國有林產物處分價金查定書、110年6月9日投政字第1104104527號函檢附國有林產物處分價金查定書、總售價計算表等在卷可稽，復有如附表所示之物扣案可資佐證，足認被告所為之任意性自白與事實相符，堪以採信。從而本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。
三、案件有無起訴，端視其是否在檢察官起訴書所載犯罪事實範圍之內而定；且認定事實、適用法律為法院之職權，法院在不妨害起訴同一事實之範圍內，得自由認定事實、適用法律，並不受檢察官起訴書所載法條或法律見解之拘束。又按刑事訴訟法第264條第2項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴之對象，亦即審判之客體，並兼顧被告行使防禦權之範圍，其中屬於絕對必要記載事項之犯罪事實，係指犯罪構成要件之具體事實。苟起訴書所記載之犯罪事實與其他犯罪不致相混，足以表明其起訴之範圍者，即使記載未詳或稍有誤差，事實審法院亦應依職權加以認定，不得以其內容簡略或記載不詳，而任置檢察官起訴之犯罪事實於不顧。檢察官於起訴書犯罪事實欄雖籠統記載被告寄藏賴桂良贓物之時間為104年初某日起至105年6月間某日止等詞(見起訴書第7頁)，然其對被告收受(本院認係寄藏)贓物構成要件之基本事實，已有記載，法院於審判時已予被告辨明、辯護人辯護之機會，並無妨礙或剝奪被告防禦權行使之情事，且被告於本院審判時，對於其於105年8月27至28日寄藏賴桂良扁柏原木之犯行亦表示沒有意見等語(見本院卷第105頁)，本院自得據此確認其寄藏贓物之時點為105年8月27至28日。另檢察官於起訴書犯罪事實欄雖記載被告亦有收受○○○帶回之扁柏贓物等詞(見起訴書第7頁)，然被告於本院審判時否認其有自○○○處取得竊取之扁柏，並稱其被扣物品之來源僅有張有仁、賴桂良2人等語(見本院卷第111至112頁)，且起訴書關於被告收受張有仁及寄藏賴桂良之贓物亦為附表編號1、4至8及編號9所示之物，並無被告收受或寄藏○○○所交付之贓物，另起訴書所引關於被告犯行部分之證據資料，亦無與○○○相關之證據(見起訴書第20至21頁)，是起訴書犯罪事實欄關於○○○部分之記載，顯係誤載，難認此部分業經起訴，本院自毋庸予以審酌，併此說明。
四、論罪科刑：
(一)行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告為本案犯行後，森林法第50條業於110年5月5日修正公布，並於同年月7日施行，經比較修正前、後之規定，新法除將竊取行為與收受、搬運贓物等行為分別獨立，並提高竊取行為罰金外，亦新增第3項「前二項之森林主產物為中央主管機關公告之具高經濟或生態價值樹種之貴重木者，加重其刑至二分之一。」之加重條款，修正後之規定顯非有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，本案應適用修正前即被告行為時法處斷。
(二)查臺灣扁柏屬森林法所定貴重木之樹種，業經行政院農業委員會於104年7月10日以農林務字第1041741162號函公告在案(見原審卷五第245至246頁)。本案同案被告張有仁、賴桂良等人所竊取之扁柏，均為森林主產物，故被告於犯罪事實明知其自張有仁處無償取得之扁柏為贓物，仍予以收受之所為，係犯修正前森林法第50條第1項之收受森林主產物贓物罪；被告於犯罪事實明知賴桂良委託其保管之扁柏為贓物，仍同意寄藏之所為，係犯修正前森林法第50條條第1項之寄藏森林主產物贓物罪。公訴意旨雖認被告保管賴桂良交付之扁柏原木4塊之所為，係涉犯修正前森林法第50條第1項之收受森林主產物贓物罪，惟被告就此部分僅係代賴桂良保管，應屬寄藏行為，是檢察官此部分所指，尚有誤會，但因收受森林主產物贓物、寄藏森林主產物贓物，均屬修正前森林法第50條第1項之罪，不生變更起訴法條之問題。
(三)又被告雖係於不同日陸續自張有仁處收受、自賴桂良處寄藏扁柏或木藝品，惟其均係在密接時間內，在同一地點反覆為之，以單一犯意侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應各僅論以接續犯一罪。
(四)被告收受森林主產物贓物與寄藏森林主產物贓物犯行間，所取得之來源對象及行為態樣均有不同，顯係另行起意而為。堪認其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。起訴書認係接續犯，容有誤會。
五、原審經審判結果，以被告上開犯罪均事證明確，適用修正前森林法第50條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第51條第5款等規定，審酌被告明知張有仁、賴桂良帶回扁柏為贓物，竟仍收受、寄藏之，不僅助長他人竊取森林主產物之歪風，並有害國家重要森林資源之保育，對森林資源保育之危害甚重，所為應值非難；惟念及被告犯後坦承犯行，犯後態度良好，且考量被告行為時為張有仁女友；被告於原審自陳之智識程度、工作、家庭經濟狀況(見原審卷五第136頁)等一切情狀，分別量處有期徒刑6月(併科罰金新臺幣〈下同〉30萬元)、6月(併科罰金30萬元)之刑，並定其應執行刑為有期徒刑7月(併科罰金33萬元)，且就有期徒刑部分諭知易科罰金、罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。另以被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，被告因一時失慮，致為本件犯行，固非可取，惟犯罪後已坦承犯行，知所悔悟，經本次偵審程序及科處刑罰之教訓後，應能有所警惕，信無再犯之虞，因認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑3年。又為使被告深切反省，併依刑法第74條第2項第4款之規定，諭知被告應於判決確定後6個月內向公庫支付8萬元。復就沒收部分敘明其沒收及不予沒收之理由(詳後述)。核原判決就此部分之認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。
六、檢察官提起上訴，雖以被告觸犯修正前森林法第50條第1項之罪，合計2罪，原審各判處有期徒刑6月，卻定應執行之刑為有期徒刑7月，等同給予被告0.5833折之折扣。依此折扣計算，被告每罪僅須執行有期徒刑3.4998月。形同本件共計2罪之犯行，僅需執行7月部分，其餘5月之有期徒刑悉免予執行。原審此舉使被告之訴訟程序毫無意義及價值可言。是本件定應執行刑之具體理由及依據何在？均未見原審有何隻語之說明，是原審判決顯有理由不備之違誤。又被告所犯之罪之法定刑為6月以上5年以下之有期徒刑，本案縱以上開刑期之中間刑即2年9月為計算基準，原審每罪僅科處最低之刑即有期徒刑6月，等同給予被告0.1818折。對被告而言已屬甚為寬厚，於定應執行刑時，實不宜前就宣告刑已打上開之折扣後，於定應執行時再予0.5833折，致被告無故享有雙重之優惠折扣。是原審判決就本件定應執行部分，顯有定應執刑輕重失衡，違反比例原則及公平原則甚明。末查，比較同案被告 葉洛菱 同係犯寄藏贓物罪1次，獲判有期徒刑6月。兩相比較，何以被告同犯2罪，經定應執行後，其可責難性僅比同案被告葉洛菱多出有期徒刑1月，顯不合理，是否應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪？亦不無疑義。綜上可知，衡諸一般人民之了解及法律之規定，犯重罪者比犯輕罪者，理應獲判較重之刑度；同理，犯多數罪數者比犯少數罪者，理應獲判較重之刑度，始符合經驗及論理法則，惟本件之定應執行刑適得其反，所謂定應執行刑之標準，是與罪名之輕重、所犯罪數多少成反比，如此，顯有背於社會之法律感情、比例原則及公平原則，亦未符合使輕重得宜，罰當其罪之原理，復有鼓勵多加犯罪之嫌。從而，原審於本件所宣告定應執行刑之裁量權之行使是否適法？有無重複減刑之嫌？是否確實符合上開罪刑相當原則？又是否契合社會之法律感情等，均不無探求之餘地。自有違背經驗、論理法則及理由不備之違法。除有違衡平原則外，亦不無有鼓勵犯罪之嫌（即犯的越多、越重，判的越輕）。不僅有違衡平原則，亦有鼓勵犯罪之嫌？況於一般社會百姓之法律觀感及認知，甚或造成被告誤認之虞，又如何能達到「刑期無刑、以儆效尤」之法效呢？是本件原審判決，其定應執行刑裁量權之行使既有上開違誤，為此請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。然
(一)按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，為定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，宣告多數有期徒刑者，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部性界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配（本院按：即內部性界限），以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。而刑法第51條所定數罪併罰之方法，就宣告多數有期徒刑者，僅於該條第5款規範其界限，但衡酌之裁量因子為何，則無明文。惟依其制度目的，應綜合評價各罪類型、關係、法益侵害之綜合效果，考量犯罪人個人特質，認應對之具體實現多少刑度，即足達到矯治教化之必要程度，並符罪責相當原則，以緩和宣告刑可能存在之不必要嚴苛。
(二)本件原審就被告所犯之各罪，依刑法第53條及第51條第5款之規定定其應執行之刑，係以被告所犯各罪宣告刑中之最長期即有期徒刑6月以上，被告各罪合併之刑期上限即有期徒刑1年以下，在此範圍內考量被告犯罪行為之不法與罪責程度，及施以矯正之必要性，酌定被告應執行刑有期徒刑7月，原判決定刑之減刑幅度加總經核尚屬合理範圍內，依上說明，仍合於法律規定之內部性界限及外部性界限，業已注意上開各罪中適度寬減其應受執行之刑期，以免累加宣告刑而對被告過於苛酷，基於保障被告此部分之期待利益，並未量處超過各該單獨宣告刑之加總，從形式上觀察，要屬原審法院職權之合法行使，經核並無違誤。雖被告所犯2罪定應執行之結果與同案被告葉洛菱所定之宣告刑差距僅有有期徒刑1月，然依上說明，仍應就各被告間個人特質，認應對之具體實現多少刑度，即足達到矯治教化之必要程度，並符罪責相當原則，採限制加重原則，以緩和宣告刑可能存在之不必要嚴苛而為裁量，否則毋寧限制法官基於合目的性之考量。況查同案被告葉洛菱雖僅犯有1寄藏森林主產物贓物罪，然其所寄藏之贓物(共14件木雕品)較被告所收受、寄藏之森林主產物贓物(6件木雕品+4件原木)數量為多，且該14件木雕品拍賣後之價格(13萬700元，見105年度變價字第11號卷)亦遠高於被告6件木雕品之拍賣價格28,100元，同案被告葉洛菱對法益之侵害未必輕於被告，自不能機械性地以被告所犯2罪經定執行刑後，僅比同案被告葉洛菱所犯1罪多出有期徒刑1月，而認原審所定之應執行刑顯不合理。
(三)是檢察官以上情指摘原審就被告所定之應執行刑不當等語，尚無法為本院所採用，其上訴並無理由，應予駁回(至原審於定執行刑時，雖漏未說明如何審酌被告本件各罪間整體犯罪關係，或其刑期長短與刑罰效用間關聯性、行為人復歸社會可能性等因素，而有未洽，然本院審酌被告行為之次數、犯罪類型均屬雷同，對於危害法益之加重效應，以被告之年齡，若定以過重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下跌，效用甚低，對被告教化效果不佳，亦加重國家財政無益負擔，有害被告日後回歸社會等情狀，認原審所定之執行刑尚屬適當，並無據此撤銷之必要)。
七、沒收部分：
(一)扣案如附表編號2所示之HTC行動電話1支，係被告所有供其犯收受、寄藏贓物犯罪所用之物，業據被告於原審供明在卷(見原審卷五第56、118頁)，應依刑法第38條第2項前段規定，於其所犯各次犯行項下，均予宣告沒收。至扣案如附表編號3所示之HTC行動電話1支，雖為被告所有，但無證據證明係供被告收受、寄藏贓物所用之物，亦非違禁物，自不予宣告沒收。
(二)按得沒收之扣押物，有喪失毀損之虞或不便保管者，得拍賣之，保管其價金，為刑事訴訟法第141條所明定，因之依此規定拍賣所得之價金，係由得沒收之扣押物變換而來，即以保存扣押物應得之原價代替原物之保存，兩者不失為同一性，如該扣押物依法應予沒收，因原物已因拍賣而喪失，自非不得沒收其保管之價金。查扣案如附表編號1、4至8所示之木雕品，均為被告之犯罪所得，且屬於被告所有，並於變賣後所得價款為28,100元，有臺灣南投地方檢察署收受贓證物品清單在卷可參（見105年度變價字第12號卷第119頁），依前開說明，此仍為被告犯罪所得之變得之物，是上開變賣價款，應依刑法第38條之1第1項前段、第4項之規定宣告沒收。至於扣案如附表編號9所示之扁柏原木4塊，為同案被告賴桂良所有，被告僅係受寄而持有，亦非違禁物，應由法院於同案被告賴桂良所犯罪名項下另行處理，爰不予諭知沒收。
(三)本案就被告所宣告之多數沒收，應適用刑法第40條之2第1項之規定併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林渝鈞提起公訴，檢察官吳宣憲提起上訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國110年11月30日
刑事第四庭審判長法官蔡名曜
法官黃玉琪法官林宜民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官謝安青中華民國110年11月30日附錄本案論罪科刑法條修正前森林法第50條竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣30萬元以上300萬元以下罰金。
前項竊取森林主、副產物之未遂犯罰之。
附表：
編號扣押物品扣押地點1木雕聚寶盆1個(拍賣所得8,000元)南投縣○○鎮○○路0段000號百合花檳榔攤2HTC行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）同上3HTC行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）同上4木雕文昌筆1支(拍賣所得5,000元)南投縣○○鎮○○路0段○○○村00號住處5木雕文昌筆1支(拍賣所得8,000元)同上6木雕蘋果1個(拍賣所得2,000元)同上7木雕蘋果1個(拍賣所得2,600元)同上8木雕蘋果1個(拍賣所得2,500元)同上9扁柏(起訴書誤為檜木)原木4塊同上