裁判字號：臺灣桃園地方法院108年訴字第982號刑事判決
裁判日期：民國109年07月02日
裁判案由：詐欺等
臺灣桃園地方法院刑事判決108年度訴字第982號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告邱兆隆上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第00000號），本院判決如下：
主文邱兆隆犯三人以上共同詐欺取財罪，共貳罪，各處有期徒刑壹年貳月。應執行有期徒刑壹年肆月。
事實
一、邱兆隆、 廖哲輝 （經檢察官追加起訴，另行審結）於民國
108年5月間某日，基於參與犯罪組織之犯意，加入真實姓名年籍不詳綽號「 周威臣 」所屬3人以上以實施詐術騙取被害人財物或利益為手段，具有持續性、牟利性之有結構性詐欺集團組織之詐欺集團擔任車手。而該犯罪組織之運作模式，係由電信機房成員對被害人撥打電話施用詐術，致被害人陷於錯誤並將款項匯入人頭帳戶後，由詐欺集團成員以行動電話通訊軟體告知邱兆隆、廖哲輝，再由其等至自動櫃員機提領贓款。嗣邱兆隆、廖哲輝及上開詐欺集團成員，共同基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，而分別為下列行為：
（一）先由某姓名年籍不詳之詐欺集團成員於108年5月20日下午3時19分許、同年5月22日上午10時4分許，撥打電話予 曾明哲 並佯裝為其妻之妹婿 陳文堅 向其借款，致曾明哲陷於錯誤，遂於同日下午1時29分許，前往京城銀行善化分行臨櫃無摺存款10萬元至 羅珮瑩 所申設之華南商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱華南銀行帳戶）內，由邱兆隆、廖哲輝於如附表一所示之時間、地點，提領如附表一所示之款項，即將贓款交予詐欺集團上手。
（二）另由某姓名年籍不詳之詐欺集團成員於108年5月22日下午5時41分許，撥打電話予 徐妙婷 並佯裝為某商家，偽稱：因工作人員疏失，將訂單設為6筆，須操作自動櫃員機協助取消云云，致徐妙婷陷於錯誤，遂於同日下午6時20分許、晚間8時24分許，前往屏東縣○○鄉○○路○段○○○號之統一超商社上門市內操作自動櫃員機，先後匯款
2萬9985元、2萬9985元至 徐誌鴻 所申設之中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號帳戶（下稱中華郵政帳戶），由邱兆隆、廖哲輝於如附表二所示之時間、地點，提領如附表二所示之款項，即將贓款交予詐欺集團上手。
二、案經徐妙婷訴由桃園市政府警察局桃園分局報告台灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、程序方面
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第
159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據被告邱兆隆於本院行準備程序時，就檢察官所提之證據均表示同意有證據能力，且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據，應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。
二、本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固坦承於上開期間，參與犯罪組織及如附表一所示提領詐欺贓款之犯行，惟矢口否認有何如附表二所示之提領贓款之犯行，辯稱：如附表二所示之提領行為，均係另案被告廖哲輝所為，我只是在廖哲輝旁邊陪他，我做自己的事情而已云云。經查：
（一）被害人曾明哲及告訴人徐妙婷，分別經本案詐欺集團不詳成員，於上開時間，以前揭詐欺方法施以詐術，其等均因而陷於錯誤，依指示分別於上開時間，將前揭款項分別匯入華南銀行帳戶、中華郵政帳戶內之事實，業據被害人曾明哲、告訴人徐妙婷於警詢時證述甚詳（見108年度偵字第19511號卷第54至56頁、108年度偵字第21104號卷第38至40頁），且有內政部警政署反詐騙案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、疑似警示帳戶通報單、京城銀行活期儲蓄存款存摺封面及內頁影本、匯款申請書、華南銀行帳戶客戶基本資料及交易往來明細表、中華郵政帳戶客戶基本資料及交易往來明細表、合作金庫銀行存款存摺及內頁影本、京城銀行匯款申請書在卷可查（108年度偵字第19511號卷第57至60、61至63、123至129、
145至148、151至153頁、108年度偵字第21104號卷第41至42、47至61頁、108年度聲拘字第333號第49頁），是此部分之事實首堪認定。
（二）被告與另案被告廖哲輝於如附表一所示之時間，前往如附表一所示之地點，提領如附表一所示之贓款一節，業據被告坦承在案，且有桃園市政府警察局桃園分局108年11月15日桃警分刑字第1080061216號函附之提領時地明細表、監視錄影翻拍照片在卷可查（見訴字卷一第75、77頁），並經本院於準備程序中勘驗屬實，有勘驗筆錄及監視錄影翻拍照片附卷可參（見訴字卷一第118、123至127頁），是此部分事實堪以認定。
（三）次查，被告就附表二所示之時間、地點，陪同另案被告廖哲輝提領如附表二所示之贓款一節，業據被告於本院準備程序中所自陳，且有監視錄影翻拍照片及本院勘驗筆錄在卷可查。被告雖否認其有參與此部分詐欺取財之犯行，然據另案被告廖哲輝於警詢時陳稱：中華郵政帳戶之金融卡是被告給我的，密碼也是被告跟我講的，我當天將款項提領完之後，將提款卡交給被告，現金則給另一名不認識的男子，提領是我跟被告一起去的等語（見108年度偵字第00000號卷第43至48頁），而參諸被告於本院準備程序中供稱：我於108年5月22日上午，從詐欺集團成員拿到中華郵政帳戶提款卡後，由我先保管，有派工作時，詐欺集團會和廖哲輝聯絡，當天工作結束後，再向詐欺集團成員拿薪水等語（見訴字卷一第62至63、120頁）。足見被告與另案被告廖哲輝就如附表二所示之犯行，早已有犯意聯絡及行為分擔，足徵被告於108年5月22日係與另案被告廖哲輝採2人一組之方式合作完成提領現款之車手工作，
2人中或有負責接受上游指示者，或有負責持提款卡操作自動櫃員機領款者，或有在旁把風者，不論當下工作細節如何分配，其2人均有共同照依上游指示完成提款工作之犯意聯絡與行為分擔，至為灼然。是被告上開所辯，無非係臨訟卸責之詞，要無可採。
（四）綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。
二、論罪科刑：
（一）按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合；又加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。經查，本案被告於108年5月間某日參與「周威臣」所屬之詐欺集團，而於108年7月11日為警查獲。是依上開說明，被告僅就犯罪事實欄一、（一）部分成立組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。
（二）核被告就犯罪事實欄一、（一）所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪；就犯罪事實欄一、（二）所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。
（三）被告就本件犯行與另案被告廖哲輝、「周威臣」及其餘詐欺集團不詳成員彼此間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
（四）又被告就附表一、二所為之數次犯行，均係於密接之時地實施，而侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，應有接續犯之實質上一罪關係。
（五）再被告就犯罪事實欄一、（一）部分，係以一行為而觸犯上開2罪名，應從一重論以刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪。
（六）被告上開2罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
（七）爰審酌被告不思以正當途徑獲取財物，反加入詐欺集團並擔任車手工作，與詐欺集團成員行詐騙行為，牟取不法報酬，動機不良，手段可議，價值觀念偏差，危害社會治安，損害被害人及告訴人之權益，並兼衡被害人及告訴人所受之損害、被告參與之程度、犯後態度、素行，犯後與被害人曾明哲調解成立，自陳高職畢業之智識程度、從事粗工、未婚無子，與父親、祖母同住之家庭經濟狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定應執行刑，以示懲儆。
（八）本案不宣告強制工作之理由：
1、按組織犯罪防制條例第3項規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院刑事大法庭108年度台上大字第2306號裁定意旨參照）。
2、查被告雖犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪，業如前述；惟本院考量被告係參與較末端之取款犯罪分工，參與犯罪之程度較低，且無證據證明已獲得報酬，並與被害人曾明哲調解成立，有如前述，揆諸上開說明，認上開宣告刑已可達到預防矯治之功能，本案並無宣告強制工作之必要，爰不予宣告強制工作。
三、沒收部分：
（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。刑法第38條之1第1項前段、第3項、第
4項定有明文。次按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之，先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照）。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收（最高法院
104年度台上字第3937號判決意旨參照）。
（二）被告並未獲有不法利得分配乙情，業據被告於本院準備程序時供陳明確，本院遍查全卷亦未見有被告取得相關犯罪所得之事證，是依罪疑唯輕及有疑唯利被告之原則，本院認被告此部分並未分得犯罪所得，自無從就此部分犯罪所得宣告沒收或追徵，併此敘明。
乙、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告前揭提領款項之行為另涉犯刑法第339條之2第1項之不正利用自動付款設備詐欺取財罪嫌等語。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；且按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之直接證據或間接證據，或其所指出之證明方法，並未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、按刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之（最高法院94年度台上字第4023號判決意旨可資參照）。經查，本案綜觀全案一切卷證，並無積極證據足資證明上開詐欺集團交付予被告提領款項之提款卡、密碼係以不正方式取得，而藉以冒用本人名義提領，且縱認如附表一、二各編號所示帳戶係本案詐欺集團不詳成員以不正方法取得，然衡以擔任負責指揮、管理或提領贓款之車手，多半僅得預見其所提領之款項為詐欺所得，至於該用以提領款項之提款卡及其密碼是否係不法取得一事，則未必知悉，是本案自難僅憑被告領取提款卡、提領詐得款項及將詐得款項交付上游之事實，驟認被告已對上開提款卡及其密碼係不法取得一事，已有所預見。據上可知，本案自難認被告上開所為亦成立刑法第339條之2第1項之不正利用自動付款設備詐欺取財罪。
四、綜上所述，檢察官所舉事證，尚不足以證明被告確有起訴意旨此部分所指之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，依上揭說明，本應為無罪之諭知，惟起訴意旨認被告此部分所為，與前揭經本院論罪科刑之三人以上共同犯詐欺取財犯行間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰皆不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項後段，刑法第11條前段、第28條、第339條之
4第1項第2款、第55條前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃冠中提起公訴，檢察官陳嘉義到庭執行職務。
中華民國109年7月2日
刑事第一庭審判長法官劉為丕
法官陳炫谷法官陳昭仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官洪郁筑中華民國109年7月3日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。
前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第
98條第2項、第3項規定。以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第5項、第7項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───────┬─────────┬───────┬─────┐│編號│提領時間│提領地點│金融帳戶│提領金額（││││││新臺幣）│├──┼───────┼─────────┼───────┼─────┤│1│108年5月22日│桃園市○○區○○路│華南銀行帳戶│2萬元│││下午1時33分│5號（統一超商大錢││││││店）│││├──┼───────┼─────────┼───────┼─────┤│2│108年5月22日│桃園市○○區○○路│華南銀行帳戶│2萬元│││下午1時34分│5號（統一超商大錢││││││店）│││├──┼───────┼─────────┼───────┼─────┤│3│108年5月22日│桃園市○○區○○路│華南銀行帳戶│2萬元│││下午1時35分│5號（統一超商大錢││││││店）│││├──┼───────┼─────────┼───────┼─────┤│4│108年5月22日│桃園市○○區○○路│華南銀行帳戶│2萬元│││下午1時40分│5號（統一超商大錢││││││店）│││├──┼───────┼─────────┼───────┼─────┤│5│108年5月22日│桃園市○○區○○路│華南銀行帳戶│1萬9000元│││下午1時41分│5號（統一超商大錢││││││店）│││├──┼───────┴─────────┴───────┴─────┤│合計│9萬9000元│└──┴───────────────────────────────┘附表二：
┌──┬───────┬─────────┬───────┬─────┐│編號│提領時間│提領地點│金融帳戶│提領金額（││││││新臺幣）│├──┼───────┼─────────┼───────┼─────┤│1│108年5月22日│桃園市○○區○○路│中華郵政帳戶│3萬元│││下午6時36分│1段51號（桃園成功││││││路郵局）│││├──┼───────┼─────────┼───────┼─────┤│2│108年5月22日│桃園市○○區○○路│中華郵政帳戶│2萬元│││晚間8時31分│13號（全家超商桃園││││││站前店）│││├──┼───────┼─────────┼───────┼─────┤│3│108年5月22日│桃園市○○區○○路│中華郵政帳戶│1萬元│││晚間8時35分│13號（全家超商桃園││││││站前店）│││├──┼───────┴─────────┴───────┴─────┤│合計│6萬元（其中5萬9970元為告訴人徐妙婷所匯入）│└──┴───────────────────────────────┘