裁判字號：臺灣臺北地方法院108年訴字第328號刑事判決
裁判日期：民國108年06月21日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣臺北地方法院刑事判決108年度訴字第328號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告王博閎選任辯護人馮志剛律師上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第22279號），本院判決如下：
主文
一、王博閎明知為偽藥而轉讓未遂，處有期徒刑壹年參月，緩刑肆年，並應於本判決確定後陸個月內向公庫支付新臺幣伍萬元。
二、扣案如附表所示之物（含外包裝袋陸只），均沒收銷燬。事實
一、王博閎明知愷他命、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮（Methedrone）均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品，愷他命亦係行政院衛生福利部（改制前為行政院衛生署）所公告之第三級管制藥品，屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，非經許可，不得持有、轉讓，基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上及轉讓偽藥、第三級毒品之犯意，於民國107年8月下旬某日，在高雄市某夜店，向真實姓名不詳綽號「 小黑 」之成年男子，以新臺幣（下同）3萬元之價格，購得愷他命3包、摻有硝甲西泮之毒品梅片10粒、摻有硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包3包而持有之。復於107年9月7日上午5時許前，與真實姓名年籍不詳之成年友人約定由王博閎無償提供上開偽藥、第三級毒品予該友人一同施用，於同日上午5時許，由王博閎攜帶上開偽藥、毒品，前往約定之地點即臺北市○○區○○○路○○○號2樓，欲轉讓上開偽藥、毒品予友人施用，然該友人未出現而未遂。嗣於同日上午5時30分許，在臺北市○○區○○○路○○○號1樓，警方見王博閎形跡可疑，遂趨前至上址
2樓大廳盤查時，王博閎在警方尚未發覺犯罪前，主動交出如附表所示之毒品，而為警扣得該毒品。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查被告於警詢、偵查及準備程序時所為不利於己之自白，其於本院言詞辯論終結前均未主張該自白係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法及違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務規定而為之，且有後述證據可佐，核與事實相符，依前揭法條規定，自得為證據。
二、本判決所引之非供述證據，因與本案間有證據關連性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，經本院依法踐行調查程序，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
（一）上揭事實，業據被告王博閎於警詢、偵查、準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第13至16頁、第24頁、第121頁、第134頁、本院審訴卷第56頁、本院卷第60頁），並有臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物及查獲現場照片、監視器畫面翻拍照片在卷可參（見偵卷第49至55頁、第67至79頁、第191至194頁）。
又扣案附表編號1所示之物，經送具有專業鑑定能力之內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮成分一節，有該局107年11月1日刑鑑字第1070094224號鑑定書在卷可佐（見偵卷第185至18
6頁）。又附表編號2至5所示之物，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，確含第三級毒品愷他命、硝甲西泮成分且編號2、3部分純質淨重均逾20公克等情，亦有該局107年10月9日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書附卷可稽（見偵卷第197至200頁），足徵被告上開任意性自白與事實相符，均堪以採信。
（二）按所謂著手，係指行為人對於犯罪構成要件事實開始實行而言。至辯護人雖為被告辯稱：被告僅口頭邀約友人至上址抽煙，雖曾提及愷他命，然被告當時已喝醉酒，友人是否已理解被告之意思仍有疑義，況且友人並未依約前往上址，被告所為尚未著手轉讓愷他命，並不該當轉讓毒品未遂罪等語。然查被告於偵訊時供稱：伊在臺北市○○○路附近吃東西時，遇到當兵時之朋友，伊心情不佳，就約該友人去上址抽煙並施用伊所購買之毒品，但該友人沒有前來，伊就走了而遭警方攔查，並扣得附表所示之毒品等語（見偵卷第134頁），是被告與該友人就轉讓毒品已達成意思表示一致，且由被告依約攜帶扣案如附表所示之毒品前往上址欲轉讓予該友人施用，堪認被告所為已該當轉讓毒品之著手行為，僅係因該友人未依約前來且遭警方查獲而未遂，故辯護人是項所辯，洵非適論。
（三）綜上，本案事證明確，被告犯行均堪以認定，均應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告所為轉讓上開毒品未遂部分，係犯藥事法第83條第4項、第1項之轉讓偽藥未遂罪、毒品危害防制條例第8條第5項、第3項之轉讓第三級毒品未遂罪，又被告持有上開毒品部分，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。又轉讓偽藥未遂罪與轉讓第三級毒品未遂罪間，為法規競合關係，依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，應優先適用轉讓偽藥未遂罪處斷。被告以一行為同時觸犯轉讓偽藥未遂罪與持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之轉讓偽藥未遂罪處斷。
（二）被告已著手轉讓之實行而不遂，業如前述，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。又對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例意旨參照）。查被告於警方盤查時，在上揭犯行尚未經警發覺前，即自行主動交出其所持有如附表所示之毒品，有107年9月7日警詢筆錄1份附卷可佐（見偵卷第160頁），是被告所為本案犯行符合前揭自首之規定，爰予減輕其刑，並依法遞減之。
（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，竟沾染毒癮且欲將上開毒品轉讓予友人，無疑助長毒品濫用之風氣，並殘害他人身心健康，危害社會及他人甚深，實屬不該，惟考量其犯後坦承全部犯行，態度尚可及考量被告素行、犯罪動機、目的，其自述高中肄業之智識程度、須扶養配偶及子女之生活經濟狀況（見本院卷第60頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
（四）被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可據，因其一時思慮不周，致罹本罪，且於犯後坦承犯行，並表示悔改之意，態度尚稱良好，本院斟酌上情，足認被告經此偵、審程序及刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，從而，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑4年。惟被告因法治觀念薄弱，致為本件犯行，為確保其能戒慎其行，建立尊重法治之正確觀念，並預防再犯，本院認除前開緩刑宣告外，另有課予被告一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第4款規定，諭知被告應於本案判決確定後6個月內，向公庫支付新臺幣5萬元，俾兼收啟新及惕儆之雙效。又被告上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，併此敘明。
三、沒收：扣案如附表編號1至5所示之物，經鑑定確含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及愷他命成分，業如前述，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。又本案因鑑驗所耗損之毒品，既已滅失，爰不另為沒收之諭知。至盛裝本案毒品之包裝袋6只，以目前採行之鑑驗方式，袋內仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，應與所盛裝之上開毒品併予宣告沒收之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第4項、第1項，毒品危害防制條例第11條第5項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第25條第2項、第55條前段、第62條前段、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官羅韋淵偵查起訴，由檢察官涂永欽到庭執行職務。
中華民國108年6月21日
刑事第十二庭審判長法官賴武志
法官蘇珍芬法官黃子溎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭如意中華民國108年6月21日附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表┌──┬─────────┬──────────┐│編號│應沒收銷燬之物名稱│數量│├──┼─────────┼──────────┤│1│含4-甲基甲基卡西酮│3包。驗前總淨重15.00│││及硝甲西泮成分之紫│公克，驗餘總淨重13.0│││色咖啡包│4公克，驗前總純質淨││││重0.45公克。│├──┼─────────┼──────────┤│2│含愷他命成分之白色│1袋。驗前淨重65.6510│││結晶│公克，驗餘淨重65.581││││7公克，驗餘純質淨重5││││8.1668公克。│├──┼─────────┼──────────┤│3│含愷他命成分之白色│1袋。驗前淨重29.3280│││微黃結晶│公克，驗餘淨重29.277││││9公克，驗餘純質淨重2││││4.5475公克。│├──┼─────────┼──────────┤│4│含愷他命成分之白色│1袋。驗前淨重1.7900│││粉末│公克，驗餘淨重1.7383││││公克，驗餘純質淨重1.││││4427公克。│├──┼─────────┼──────────┤│5│含硝甲西泮成分之橘│9粒。驗前總淨重9.963│││紅色圓形錠劑│0公克，驗餘總淨重9.7││││514公克，驗餘總純質││││淨重0.0996公克。│└──┴─────────┴──────────┘