臺灣臺北地方法院107年度訴字第495號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院107年訴字第495號刑事判決

裁判日期：民國108年06月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決107年度訴字第495號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告戴小華指定辯護人沈芳萍（本院公設辯護人）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第8717號），本院判決如下：
主文戴小華販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾壹月。扣案如附表編號1所示之物（含外包裝袋陸只）沒收銷燬，扣案如附表編號2所示之物沒收。
事實
一、戴小華知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，於民國107年3月29日前某時許，以附表編號2所示之手機連結網際網路，在通訊軟體Grindr註冊帳號，以暱稱「HiFun可調」對該使用該通訊軟體之人暗示有毒品可供販售，向不特定人兜售毒品。適警員 林奕衡 執行網路巡邏勤務之際，見狀便以暱稱「Onfire」喬裝買家，於上開通訊軟體與戴小華聯繫購買毒品事宜，戴小華於107年3月29日22時39分許與喬裝買家之員警林奕衡議定以新臺幣（下同）9,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命5包(約5公克)，並約定隨即見面交易。嗣於翌(30)凌晨0時2分日在臺北市○○區○○路○○號前，雙方見面，經戴小華提出第二級甲基安非他命5包與員警林奕衡確認後，員警林奕衡旋即表明警察身分當場逮捕戴小華，並於戴小華身上扣得附表編號1所示第二級毒品甲基安非他命6包、附表編號2所示三星牌手機1具，戴小華因而販賣未遂。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣臺北地方檢察署(下稱臺北地檢署)檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本案當事人就下述供述證據方法之證據能力，於準備程序均同意作為證據(見本院卷二第168-171頁)，迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議(見本院卷二第276-281頁)，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，洵具證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
(一)上揭犯罪事實，業據被告戴小華於偵查及本院審理時均坦承不諱（見臺北地檢署107年度偵字第8717號卷，下稱偵卷，第15-17頁、第132頁；本院卷二第168頁、第276頁、第283頁），並有證人即員警林奕衡職務報告(見偵卷第21頁)、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣押物品照片12張、查獲毒品案件初步檢驗報告書、查獲毒品鑑驗證明書（見偵卷第29-33頁、第51-61頁、第39頁、第41頁）、警方製作之通訊軟體Grindr對話一覽表(見偵卷第43-47頁)、查獲現場錄音對話譯文及錄音光碟1片（見偵卷第49頁、卷外光碟存放袋）、員警林奕衡手機內通訊軟體Grindr對話翻拍照片（見偵卷第63-81頁）、被告手機通訊軟體Grindr對話翻拍照片(見偵卷第83-107頁)、臺北榮民總醫院107年5月17日北榮毒鑑字第C0000000號鑑定書（見偵卷第149頁）在卷可參，另有扣案如附表編號1所示第二級毒品甲基安非他命6包（總毛重7.2892公克，總淨重5.1980公克，總驗餘淨重5.1937公克）、如附表編號2所示三星牌白色手機1支可佐，足徵被告上開任意性自白核與事實相符，應堪採認。至檢察官起訴書雖認被告與甲○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命，由甲○○提毒品，被告出面交易，兩人為共同正犯，然甲○○涉嫌販毒案件，除被告之指述外，並無其餘證據可佐，且經臺北市政府警察局信義分局對甲○○執行搜索結果，亦未發現甲○○持有毒品，甲○○手機內亦未發現有販毒相關對話，是甲○○涉嫌販毒案件，業經臺北地檢署檢察官偵結而為不起訴處分確定，有臺北地檢署108年度偵字第6719號不起訴處分書、該案全卷卷宗(見本院卷二第263頁、卷外)在卷可稽，足認起訴書所指被告與甲○○共同販毒等情，尚不足採，附此敘明。
(二)按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。次按毒品本無一定之公定價格，毒品賣家每次販售價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，而有不同調整，是其價格標準自非一成不變，且毒品賣家謀取利潤之方式或從「價差」、或從「量差」、或摻雜他物稀釋「純度」謀取利潤，各有不同，然其販賣行為目的係為圖利，則無二致，又毒品交易為非法交易，向為政府查緝重點，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除確有反證可證販售毒品者確基於某種非圖利之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。被告為智識正常之人，對於毒品交易本屬檢警機關嚴予追究查辦之犯罪，法律就此設有重典嚴罰當知之甚稔，其既知悉販賣毒品係重罪，仍甘冒遭查緝之風險交付毒品予買家並收取對價，自可合理推論被告有從此販毒交易牟取自己利益之主觀意圖。則被告係基於意圖營利而販賣毒品，殆無疑義。
(三)本案事證已臻明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
(一)按員警佯稱欲購買毒品，雖無實際購毒之真意，但行為人既有販賣毒品之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販賣毒品之行為，惟因收受毒品之員警原無買受毒品之意思，其虛與行為人買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年度第4次刑庭會議決議參照）。查被告與喬裝買家之員警林奕衡議定交易甲基安非他命之數量、價格後，由被告前往交付如附表編號1所示毒品，顯已著手於販賣第二級毒品犯行，惟因交易對象為喬裝買家而無購買毒品真意之員警，不能完成實際之毒品交易，故仍應論以未遂罪，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告於販賣第二級毒品前持有該毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)按累犯不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋文參照）。查被告前於106年間因違反兒童及少年性交易防制條例案件，經臺灣臺中地方檢察署檢察官偵結為緩起訴處分確定，惟被告未履行完成緩起訴處分所附條件，緩起訴處分遭撤銷，上開案件經提起公訴後，由臺灣臺中地方法院以105年度豐簡字第520號判決判處有期徒刑2月確定，於106年6月22日易科罰金執行完畢，是被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，然被告於構成累犯之前罪為兒童及少年性交易防制條例案件，與本件販賣毒品罪質不同，且被告於本案坦承犯行，深有悔意，尚難認被告有特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情，爰裁量不依刑法第47條第1項規定加重本刑。而本案既未依累犯之規定加重其刑，自毋庸於主文中贅載構成累犯，亦無需於據上論斷欄記載論以累犯之規定，以免生誤認主文與理由相互衝突之爭議。
(三)被告販賣第二級毒品之犯行既屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。再本案經查獲後，被告於偵查及本院審理中均自白犯罪，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。
(四)被告之辯護人雖為其辯護稱：本件被告供出毒品來源係甲○○，而甲○○涉嫌販毒案件亦經臺北市政府警察局信義分局移送臺北地檢署偵辦，雖經不起訴處分，亦應有毒品危害防制條例第17條第1項之適用云云。惟查，甲○○涉嫌販毒經臺北地檢署檢察官偵辦後認罪嫌不足為不起訴處分，業如前述，則甲○○是否為被告上開毒品之來源，實屬有疑，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，辯護人所述，容有誤會。
(五)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正當管道獲取財物，明知甲基安非他命為第二級毒品，仍以販賣毒品予他人之方式牟利，助長毒品濫用之風氣，並殘害他人身心健康，危害社會及他人甚深，實屬不該，惟考量其犯後坦承犯行，態度尚可，又其販賣毒品之數量、價金非鉅，並考量被告素行、犯罪動機、目的、手段，再考量被告國中畢業之智識程度、為本件犯行前從事旅館服務業、超商服務員之生活經濟狀況（見本院卷二第285頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收
(一)扣案如附表編號1所示之物，經送臺北榮民總醫院鑑定結果，含第二級毒品甲基安非他命成分，有該院107年5月17日北榮毒鑑字第00000000號鑑定書（見偵卷第149頁）附卷可稽，業如前陳，且均為被告基於販賣目的而持有(見本院卷二第282頁)，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。又本案因鑑驗所耗損之毒品，既已滅失，爰不另為沒收之諭知。至盛裝本案毒品之包裝袋6只，以目前採行之鑑驗方式，袋內仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，應與所盛裝之上開毒品併予宣告沒收之，附此敘明。
(二)扣案如附表編號2所示之手機1具及其內SIM卡1張，均為被告所有，且供被告犯本件販賣第二級毒品犯行所用之物，業據被告自承在卷(見本院卷二第281頁、第282頁)，且有上開手機內被告與喬裝買家之員警林奕衡間通訊軟體Grindr對話之翻拍照片(見偵卷第83-107頁)可佐，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳宗元偵查起訴，檢察官李山明到庭執行職務。
中華民國108年6月21日
刑事第十三庭審判長法官廖棣儀
法官涂光慧法官吳志強上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭自青中華民國108年6月25日附表┌──┬─────────┬──────────────┐│編號│物品名稱│數量│├──┼─────────┼──────────────┤│1│含有第二級毒品甲基│6包（總毛重7.2892公克，總淨│││安非他命成分之白色│重5.1980公克，總驗餘淨重5.19│││晶體（含包裝袋）│37公克）│├──┼─────────┼──────────────┤│2│三星廠牌手機│1具（序號000000000000000/04││││、000000000000000/04，內含門││││號0000000000號之SIM卡1枚）│└──┴─────────┴──────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。