裁判字號：臺灣高等法院88年上訴字第4213號刑事判決
裁判日期：民國89年01月06日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決八十八年度上訴字第四二一三號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 李初東 右上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院八十八年度易緝字第七號，中華民國八十八年九月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十五年度偵字第八六○三、一三○三六號及移送併案審理八十五年度偵字第一四九一○號)，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○原在台北市兼營代書業務，於民國八十五年一月間，受丙○○委託，以丙○○所有之不動產，向台灣省合作金庫板橋支庫抵押貸款新台幣（下同）二百六十萬元，並清償丙○○原向板橋信用合作社（現已改制為板信商業銀行）借貸之一百八十萬元。及至八十五年三月間，乙○○竟意圖為自己不法之所有，向丙○○佯稱需開立金額一百萬元之支票供返還借款周轉之用，致丙○○陷於錯誤，向 李耀宗 借得李耀宗簽發、付款人陽明山信用合作社蘭雅分社（現已改制為陽信商業銀行蘭雅分行）、第0000000、0000000、0000000、0000000號、金額依序為二十萬元、二十萬元、二十萬元、及四十萬元，發票日分別為八十五年四月三日、八十五年四月三日、八十五年四月三日、及八十五年四月二十四日之支票四紙，在台北市北投區石牌某處，交付乙○○。乙○○得手後，即以該等支票供本身週轉調現之用，並將其中金額四十萬元之支票交付台灣省合作金庫土城支庫，作為清償其弟 陳智光 之借款，經該支庫將支票存入陳智光開立之第0000000000000號帳戶提示交換，未獲兌現。事後乙○○雖依約辦妥清償舊債及貸款事宜，惟並未將前開四紙支票返還丙○○。經丙○○催索後，乙○○始將前開金額二十萬元之支票三紙交還丙○○，惟該四十萬元支票因業經提示退票，致無法取回返還丙○○，丙○○始知受騙。
二、乙○○另於八十五年四月間，受丁○○委託，代為辦理以不動產為抵押向 台新 國際商業銀行新生分行（設於台北市○○○路○段○○○號，以下簡稱台新銀行新生分行）貸款五百五十萬元，同時清償丁○○前向臺灣土地銀行之借款及塗銷臺灣土地銀行所設定之抵押權。迨乙○○辦妥後，台新銀行新生分行即於八十五年五月九日，將貸款五百五十萬元撥入丁○○在該行開立之第000000000000000號活期儲蓄存款帳戶內，並於同日以轉帳方式，自該帳戶內提領三百餘萬元作為清償台灣土地銀行之借款及繳交保險等費之用。詎乙○○竟又意圖為自己不法之所有，並基於概括犯意，先向丁○○詐稱需辦理轉帳為由，使丁○○不知有詐，將上開帳戶之存摺及印章交付乙○○。乙○○旋即連續盜用上開印章，蓋用印文偽造丁○○名義之存款取款憑條，再交付台新銀行新生分行人員，並於八十五年五月十三日，向台新銀行新生分行二次提領現金二十六萬七千七百一十元及五十萬元。復於同年月十四日、十七日，再以同一手法提領現金一百二十萬元、六萬五千元，致使台新銀行新生分行人員陷於錯誤，將丁○○帳戶內之上開金額交付乙○○，足以生損害於丁○○及台新銀行對於客戶存款提領作業之正確性。迨丁○○之子 李春清 欲以該帳戶之提款卡領款時，因存款不足無法提款，始知上情。乙○○所領得之款項經扣除丁○○應給付之報酬及手續費用外，共計不法詐得一百七十五萬一千五百七十一元。乙○○事後雖另交付他人簽發金額共為一百七十五萬一千五百七十一元之支票三紙交與丁○○抵償，然屆期提示亦均未獲兌現。
三、案經丁○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴；及經丙○○訴由台灣板橋地方法院檢察署檢察官移轉台灣台北地方法院檢察署檢察官移送併案審理。理由
一、訊據被告即上訴人乙○○坦承於分別受丙○○、丁○○委託，辦理上開抵押貸款事宜，後向丙○○表示，需開立金額一百萬元之支票供返還借款周轉之用，同時收受丙○○交付之四紙支票，並將其中一張交付台灣省合作金庫土城支庫，作為清償其弟陳智光借款之用，後即僅返還其餘三張支票等情；及另向丁○○取得上開帳戶之存摺、印章，再以丁○○印章蓋用於存款取款憑條，向台新銀行新生分行人員，先後領取現金二十六萬七千七百一十元、五十萬元、一百二十萬元、六萬五千元等情，核與被害人乙○○、丁○○指訴情節相符，並經證人李耀宗、李春清於原審結證屬實，並有丙○○所提之支票存根影本四紙、放款利息收據、及被告書寫之道歉字條影本、板信商業銀行八十八年七月二十日陽信銀字第一一五六號函及所附之退票理由單影本、暨合作金庫土城支庫八十八年八月十七日合金土城字第三六一二號；丁○○所提之台新銀行一般貸放支出傳票、存摺、收據、支票暨退票理由單、台新銀行新生分行八十五年五月十三日、五月十四日被告以丁○○名義領款之存款取款憑條影本三紙在卷可稽。雖被告矢口否認有詐欺及偽造文書等犯行，辯稱：因代丙○○先行籌付現金一百八十萬元，其中四十萬元原係準備以清償胞弟陳智光之合庫欠款，為應丙○○之急，遂將該現金挪為清償丙○○板橋信用合作社貸款之用，始以該四十萬元之支票交與合庫土城支庫作為清償陳智光之借款，後因向合庫要求換票，未能如願，致遭退票。再丁○○部分係因當時另受案外人 唐盛輝 委託辦理銀行貸款，丁○○之貸款核准後，唐盛輝有急需，乃由其商得丁○○同意，將貸得款項先由唐盛輝應急，未料唐盛輝得款後，竟拒不償還，並逃逸無蹤，致其一時無力代為清償，並非意圖行詐等語。
二、惟查：（一）被告係以返還借款週轉之用為由，使被害人丙○○交付上開四紙支，已據被害人丙○○指訴綦詳。而經原審函查結果，據板信商業銀行營業部八十八年八月三日板信營業字第０八六號函覆稱：丙○○貸款之一百八十萬元，係於八十五年四月九日在文化分行以現金方式清償；另合作金庫板橋支庫八十八年八月十六日合金板放字第四五三七號函覆稱：丙○○貸款之二百十六萬元，係於八十五年四月十一日撥付，固足證明被告曾籌得一百八十萬元先行替丙○○償還欠款，事後再由貸得之二百六十萬元中扣抵。然該板橋信用合作社之貸款係八十五年四月九日清償，而丙○○交付被告之支票四紙，其中二十萬元之三紙發票日均係同年四月三日，遠在清償欠款之前，衡情被告應非以該等支票調現作為清償板橋信用合作社貸款之用。再被告果真欲由丙○○交付之支票調現清償舊欠一百八十萬元，理當要求丙○○交付面額一百八十萬元之支票使用，實無僅要丙○○開立面額一百萬元支票之理。又被告既以丙○○交付之四張支票持向他人調借現款，豈能再將其中一張面額四十萬元之支票充為清償其弟陳智光欠款之用，事後並能取回三張支票返還丙○○﹖況被告及至本院調查時，猶始終未能供出係以支票向何人調借現金，亦與常情有違。足見被告係設詞向丙○○騙取支票，以供自身周轉之用至灼。（二）被告辯稱向被害人丁○○借款之事，已據被害人丁○○堅決否認。且被告於原審八十八年二月二十四日、八十八年五月五日訊問時陳稱：「錢是給一個姓唐的客戶先用，我領錢時有打電話向丁○○說要週轉。」被告自被被害人丁○○帳戶領得之一百七十五萬一千五百七十一元既已交付唐盛輝使用，卻始終無法提出唐盛輝之確實年籍住居所，及與唐盛輝間之借貸契約，以供查證，實與常情有違。況被害人丁○○之子係於提款時，始知帳戶內存款不足，益見被告係乘被害人不知之際盜領款無疑。足見被告所辯，均無可採。事證明確，被告犯行堪以認定。
三、核被告所為，就詐騙被害人丙○○部分，係犯刑法第三百三十九條第一項之罪。就詐騙被害人丁○○部分，係犯刑法第二百十六條、第二百十條、第三百三十九條第一項之罪。被告盜用丁○○印文之為偽造文書之部分行為；而於偽造文書後持以行使，行使之低度行為應為偽造之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次行使偽造私文書及詐欺取財犯行，時間密接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重依連續行使偽造私文書罪處斷。公訴人就被告行使偽造私文書部分雖未起訴，然與起訴之詐欺犯行有牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併審理。
四、原審調查結果，適用刑法第二百十六條、第二百十條、第三百三十九條第一項、第五十六條、第五十五條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，同時審酌被告身為代書，竟利用趁人處理事務之機會犯罪，及其犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度、所生危害及事後已與被害人丁○○成立和解，本身實際亦未有財產上之不法所得，犯罪後態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑六月。被告偽造丁○○名義之存款取款憑條，因行使而交付與台新銀行新生分行，已非被告所有，該等取款憑條上所蓋用「丁○○」之印文又係盜用之印文，而非偽造之印文，故均不予宣告沒收，並就公訴意旨另以：被告明知己身財務狀況不佳，已無清償能力，竟意圖為自己不法之所有，於八十三年四月間，經友人介紹認識甲○○而向甲○○佯稱伊經營之家具工廠需短期資金周轉，而商借二百萬元，三個月必可返還等語，甲○○不疑有他即悉數借予乙○○，乙○○並開立到期日八十三年七月十一日、票面金額分別為一百三十萬元及七十萬元之本票交與甲○○，並允諾將其名下不動產設定抵押與甲○○之母（ 林許 稗）以供擔保，詎本票屆期不兌現，經甲○○查詢乙○○所有之房地雖設定抵押權，惟已經法院拍賣終結，甲○○始知受騙一節，以（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文；又刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院四十六年度台上字第二六０號判例）；又債務人於債之關係成立後，其有未依約定本旨履行者，在社會一般交易經驗上常見之原因非一，舉凡因不可歸責於己之事由而不能給付，或因合法主張抗辯而拒絕給付，甚至在負債之後另行起遲延給付，皆有可能，非可盡予推定為自始無意給付之財產犯罪一端，而刑事被告依法不負自證無罪之責任，若無足可證明其自始意圖不法所有之積極證據，縱就所負債務惡意違約不為履行，仍為民事上之問題，要難以單純債務不履行之狀態而推測其負債之初已有詐欺之故意。（二）訊據被告堅決否認有詐欺甲○○之犯行，辯稱：係其弟陳智光於八十三年三月三十一日，向設於台北市○○路之 長弓 代書事務所蔡小姐借款七十萬元，每萬元日息一百二十元，其弟難以負擔利息，乃由被告提供不動產抵押，追加貸款為二百萬元，日息降至每日五十元，並透過蔡小姐將被告所有位於基隆市及桃園縣平鎮市之不動產設定第二順位之抵押權與金主甲○○之母，事前被告與告訴人甲○○從未見面，一切皆由蔡小姐居中洽商，並曾由代書事務所人員及被告陪同告訴人至現場察看不動產現況，被告絕未向其表示經營家具業需短期周轉等語，且設定抵押權後，除扣除佣金、預扣利息、手續費、車馬費外，尚應有六十一萬四千五百元，然蔡小姐僅匯入陳智光戶內六十萬元，又依設定抵押權時之市場價格，扣除第一順位抵押權本息後，應尚有餘額以確保其債權，奈何房價下滑，被告又無力支付銀行貸款，致遭拍賣，使告訴人受損，應與詐欺無關等語。（三）查被告辯稱並非其向告訴人甲○○借款，而係其弟陳智光向長弓代書事務所之蔡小姐貸款，嗣後始經由蔡小姐由被告提供不動產設定抵押權與告訴人之母等情，業據證人及被告之弟陳智光分別於偵查及原審審理中證述屬實，並有被告所提由長弓代書蔡小姐出具之收據影本、結算書影本在卷可稽。且告
訴人甲○○於偵查中亦陳稱：係透過蔡小姐及代書 陳淑美 借款（八十五年度偵字第八六０三號卷、二十八頁反面、二十九頁、三十一頁）。及至原審審理中亦先後陳稱：係經由承德路張姓代書介紹認識被告，借款手續係長弓蔡姓人士辦理，被告經營家具工廠，因繳稅款需周轉，是看房子時長弓代書的人在車上說的等語（見原審八十八年易緝字第七號卷、八十八年三月十日筆錄、八十八年五月五日筆錄）。由此可見，告訴人確係經由長弓代書事務所人員出借款項，而非被告直接向其借款，被告所辯情節應堪採信。次查告訴人既已供稱被告經由家具工廠需款周轉等語，係出自長弓代書事務所人員，而非出自被告，則已難認被告曾施用何種詐術。再查被告既確已提供座落基隆市及平鎮市之不動產設定抵押權與告訴人之母，亦有卷附之土地及建物登記謄本影本多紙在卷足憑。且借款手續及辦理抵押權設定登記均係經由經營貸款業務之長弓代書事務所人員辦理，告訴人並曾察看不動產現場，則對不動產之位置、使用現況、經濟價值、及設定他項權利（第一順位抵押權）之情形，顯然知之甚詳，自無錯誤可言。再退而言之，縱然告訴人主觀上有所誤信，亦顯然係出於長弓代書事務所之人員，而非被告向其施用詐術之結果，被告自無施用任何詐欺犯行可言。至於被告提供設定抵押權之不動產嗣經拍賣，因無餘額，致告訴人無法受償，及被告簽發交付告訴人之本票亦未能兌現，仍屬民事糾葛，非可憑此推斷被告當初即有詐欺之犯意，此外即查無證據足認定被告有此部分之詐欺犯行。惟因公訴人認被告此部分之犯行與經起訴部分之詐欺犯行有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。認事用法，核無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中華民國八十九年一月六日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法官陳祐輔
法官蔡國在法官陳國文右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王柏敦中華民國八十九年一月十日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第三百三十九條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。