裁判字號：臺灣臺北地方法院103年訴字第270號民事判決
裁判日期：民國104年04月17日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決103年度訴字第270號原告 林秀芬 訴訟代理人 李翰洲 律師被告臺北市政府捷運工程局法定代理人 周禮良 訴訟代理人 柏有為 律師
藍弘仁 律師
參加人冠德建設股份有限公司法定代理人 馬玉山 訴訟代理人 吳俊昇 律師複代理人 張竹君 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國104年3月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，民事訴訟法第65條第1項定有明文。依民事訴訟法第58條第1項規定，就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。而所謂有法律上利害關係，係指依法受兩造判決效力之所及，或兩造判決效力雖不及之，然將因當事人之勝敗，依該判決之內容直接或間接受有不利益，或免受不利益者而言。本件原告主張其向被告購買中和市○○段○○○○號建號、門牌號碼新北市○○區○○路○○○號21樓（頂樓）之房屋（下稱系爭房屋），因有滲漏水瑕疵而向被告請求損害賠償，被告則以系爭房屋係由參加人興建，參加人對於被告負有保固責任，具狀聲請本院對參加人為訴訟告知，而參加人即於103年3月5日為輔助被告而具狀聲明參加本件訴訟（見本院卷一第113至114頁）。經核參加人將因被告本件訴訟敗訴而有對被告負擔保固責任之危險，故其就本件自有法律上之利害關係，其聲請輔助被告為參加訴訟，並無不合，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，另按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款、第256條分別定有明文。查原告依民法第227條第1項之規定，起訴請求被告賠償新臺幣（下同）2,339,246元及自98年6月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷一第3頁）；嗣於103年4月3日具狀追加民法第360條、第184條第1項、第2項之規定為請求權基礎（見本院卷一第118至121頁），經核原告上開所為，顯係基於同一基礎事實而主張，且應不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸上揭規定，自應准許。另原告雖亦於103年4月3日具狀表明損害賠償之範圍，應依民法第216條第1項之規定，先位請求填補系爭房屋無法出租使用之所失利益，備位請求填補系爭房屋所有權能減損之所受損害等語（見本院卷一第120頁），惟依其於104年1月16日當庭所呈之民事綜合辯論意旨狀，訴之聲明欄仍屬單一而無先備位之記載，且其未變更請求權基礎，復於104年3月9日具狀表示：本件原告主張之損害賠償範圍即系爭房屋無法使用、收益而相當於租金之損失，被告交付有漏水瑕疵之系爭房屋一事侵害原告系爭房屋所有權並無疑義，惟此種系爭房屋所有權能減損之損失究竟係民法第216條第1項之所受損害或是所失利益尚無定論，爰懇請鈞院判斷，無論認定上開損害係所受損害或所失利益，其計算標準皆應按相當於系爭房屋出租之租金計算原告之損害數額等語（見本院卷二第19頁背面），顯見原告就此部分之主張應純屬就其損害賠償範圍所為攻擊方法之主張先後排列，非為訴之變更或追加，附此敘明。
三、再按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止，第170條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受訴訟，民事訴訟法第170條、第175條有明文規定。查本件被告之法定代理人原為蔡輝昇，嗣於訴訟進行中變更為周禮良，並經周禮良具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀及所附之臺北市政府103年12月25日府人任字第00000000000號令各1份在卷可稽（見本院卷一第342至344頁），經核於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告於98年3月26日依「北市捷聯字第00000000000號」發文
公告，以總價16,877,600元向被告標得由被告與參加人共同以起造人名義所興建坐落於新北市○○區○○段○○○○號之土地（權利範圍10,000分之145）及其上之系爭房屋（與前開土地合稱系爭房地），嗣於98年6月17日為系爭房地所有權之移轉登記，並經被告於98年6月23日點交系爭房屋之專有部分予原告。然因系爭房屋所處大樓之土建、水電、機械設施、消防設施及各類管線等共有部分之公共設施（下稱公設），於彼時仍未點交予管理委員會（下稱管委會）接管，故原告為求謹慎與安全，在公設未點交於管委會接管前（99年10月28日始點交完畢），就系爭房屋仍保持98年6月23日點交時之原貌，而無使用、變更與裝潢。
㈡惟原告於99年3月間正欲著手裝潢之際，卻發現系爭房屋之1
號房、3號房樑柱間與窗旁牆壁有滲漏水跡象，被告雖於99年9月18日配合修繕，惟自99年10月13日起，該滲漏水瑕疵不僅再現，復生前後陽臺等他處滲漏水跡象，經被告多次修繕，滲漏水現象仍反覆出現與增加，兩造乃於100年3月8日調解成立並作成筆錄（下稱系爭調解筆錄），約定被告應於100年3月31日修繕完畢，且須由土木技師公會專業技師陪同驗收點交。而依臺灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）100年5月19日鑑定報告之記載，說明上開滲漏水瑕疵，係室內材料施作不良引起之室內滲水現象，以及屋頂落水頭與落水管之接合未確實所致。嗣管委會於100年8月12日進行水壓測試後，又發現新的滲、漏水瑕疵，經原告於100年3月31日至11月3日期間內催告被告履行系爭調解筆錄義務，均未獲置理，且系爭房屋仍持續不斷新生與復發滲漏水狀態，原告遂向臺灣新北地方法院（下稱新北地院）聲請強制執行，經該院於100年11月28日核發執行命令，命被告於收文後15日內履行系爭調解筆錄之義務，直至101年4月18日始強制執行點交，並經土木技師公會會勘結果報告驗收。詎系爭房屋於101年7月24日仍生滲漏瑕疵，兩造請土木技師公會於101年9月11日現場再次會勘鑑定結果，發現確存有滲漏水瑕疵，而經土木技師公會判斷，101年7月4日以後的滲漏水現象之肇因仍是屋頂落水頭施作問題，可見前揭強制執行程序終結後之滲漏水現象應屬原有瑕疵之延續。其後經被告於101年11月14日為最後一次修繕，然至101年12月3日，系爭房屋仍發生滲漏現象，堪被告最終並未完成前開滲漏水瑕疵之修復。原告因不堪系爭房屋不斷滲漏水之擾，遂於102年8月將系爭房地出售並移轉所有權完畢。
㈢被告係從事工程建設之機關，並為系爭房屋起造人之一，對
於興建系爭房屋所需遵守之建築技術成規應有充分了解，且就系爭房屋興建後依建築技術成規所需之排放水試驗與高度水壓試驗等測試亦應知之甚詳，惟被告並未按前開一般工程驗收程序及標準盡其檢查義務，則被告在無法確知防水工程是否完善之情況下，對於系爭房屋因防水工程未做確實將導致滲漏水瑕疵乙事，應具有認識，卻仍公開標售系爭房屋，原告自得依民法第360條後段規定，請求被告賠償故意隱匿此等未按建築技術成規進行驗收程序所致生之損害。
㈣又系爭房屋自被告於98年6月23日交付專有部分予原告時起
，至101年12月3日間不斷產生滲、漏水現象與牆壁龜裂瑕疵，且被告屢次修繕完畢至瑕疵再生之時間又短暫，造成原告自行使用或出租收益之不便，至101年12月3日仍空屋閒置，顯然不具備一般居住房屋正常之品質與效用，則被告給付原告之內容顯非依債之本旨而提出。而系爭房屋之瑕疵係因興建施工品質不良而起，且均於下雨後數天始呈現，可認被告直至98年3月26日標售後，仍有機會遵行營繕建物之一般驗收程序與建築技術成規進行屋頂放水試驗，而於98年6月23日交屋前察覺並修繕完畢，顯見被告就交屋後之瑕疵發生應有防免能力，然被告卻未遵照正常驗收程序以水壓試驗測試屋頂之排水、放水管路，以致無法發現上開瑕疵之存在，就此自具有可歸責之事由。況無論該瑕疵之發生時點係於兩造就系爭房屋所簽訂之買賣契約（下稱系爭買賣契約）成立之前、後，均應有債務不履行之適用餘地；退步言之，系爭房屋之瑕疵顯然可分為：屋頂即共有部分之防水與排放水施作瑕疵以及致使原告無法使用系爭房屋即專有部分之滲、漏水瑕疵。原告係自99年3月間起至101年12月間止，始發現系爭房屋新生與續發滲漏水瑕疵，而系爭房屋之專有部分瑕疵，則肇因於其共有部分即屋頂之防水與排放水工程施作不良所致，職是，縱認系爭房屋之瑕疵係發生於系爭買賣契約成立之前，但此當指系爭房屋共有部分之瑕疵而言，其專有部分之滲漏水瑕疵仍為系爭買賣契約成立且交屋後始生之嗣後瑕疵。從而，被告自亦當負民法第227條第1項之不完全給付責任。
㈤再系爭房屋滲漏水瑕疵肇因於膠封施工失敗所造成，而被告
未能察覺，係驗收時未做高度水壓試驗所致，則被告未盡其注意義務，按一般工程驗收程序及標準就系爭房屋進行排放水試驗與高度水壓試驗，因而未能查覺系爭房屋頂樓防水工程未施作確實，致交屋後原告發生滲漏水之損害，自當應依民法第184條第1項前段負侵權行為之損害賠償責任。而原告據以主張之損害，係系爭房屋滲漏水所致所有權權能減損之損害，與純粹經濟上損失或純粹財產上損害無涉。另被告為系爭大樓之起造人，施工興建時卻未進行排放水及高度水壓試驗，復係違反建築技術規則建築設備編第28條之保護他人之法律，則依民法第184條第2項規定，原告得就系爭房屋使用、收益之損失對被告請求損害賠償。而系爭房屋之前開滲漏水瑕疵，自被告於101年11月14日最後一次修繕後，仍未修復而持續中，則被告所為係連續性之侵權行為，於滲漏水瑕疵修復終止前，原告所受損害仍在繼續狀態中，自無起算消滅時效之可能。
㈥又關於原告所得請求損害賠償之範圍，因原告名下尚有其他
2間房屋，現有房屋可居，購入系爭房屋係為理財規劃投資所需，且原告至遲於99年3月間起即已有規劃裝潢之計畫，惟嗣因發現系爭房屋存有滲漏水瑕疵，故原告只得暫停施工裝潢之規劃，使預定裝潢後出租之計畫受到干擾，致減少本應取得之租金收益；而因被告遲至99年10月28日始點交系爭房屋之公設，致原告無法於98年6月23日專有部分點交後即為使用，故此部分損害當亦應由被告承擔。基此，原告所受所失利益之損害，即應自98年6月23日起算至101年11月14日止共40.73個月。而系爭房屋之滲漏水位置及範圍雖僅止於1號房及3號房，然因系爭房屋必須整體為規畫使用，故仍應以系爭房屋之全部面積為計算基準，則依同棟大樓98至102年之租金行情，每坪租金平均單價約為890元，而系爭房屋為頂樓，擁高樓層獨有之玻璃帷幕，坐收四號公園美景，故加1.3成略估，以1坪1,157元計之，則系爭房屋總計49.64坪，原告1個月應有相當於57,433元（即1,157元×49.64坪＝57,433元）之租金損害，是原告先位就所失利益部分，請求被告賠償2,339,246元（即57,433元×40.73＝2,339,246元。另如本院認原告前開出租計畫舉證尚未充足，然就被告遲未點交大樓公設及滲漏水瑕疵，致原告就系爭房屋使用、收益之所有權權能減損部分，亦核屬所受損害之賠償範疇，故原告備位請求被告自98年6月23日起算至101年11月14日止，按相當於前述計算之租金收益標準，賠償原告所受損害2,339,246元。
㈦爰依民法第360條、第227條第1項、第184條第1項、第2項之
規定，擇一請求被告賠償原告上開款項等語，並聲明：㈠被告應給付原告2,339,246元及自98年6月23日起至清償日止，，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以下列情詞置辯：㈠兩造於100年3月8日調解成立後，原告即由其配偶訴外人祁
碧波於100年3月17日主張更換修繕牆壁裂縫施工人員，並要求土木技師公會提出修繕計畫、施工中勘查及施工後進行鑑定作業始可進行後續修繕作業，致使被告無法依調解結論於100年3月底完成修繕。嗣土木技師公會就修繕前會勘鑑定作業進行勘查，並於100年5月19日出具鑑定報告書，依報告內容可知，2號房無滲水現象，客廳則僅有屋頂角柱頂端內側與樑交接處滲水，被告即於100年6月7日提送修繕計畫，經土木技師公會同意，接續於100年7月19日召開進場前工作會議，100年7月27日再辦理第1次施工前會勘，100年8月15日辦理第2次會勘（修繕前試水72小時後勘驗），當日會勘結論為「無下雨讓屋頂曬7日以上，再施作防水層」，惟當時該區時有午後雷陣雨及颱風外圍環流影響，致無法進行樓頂防水施作，且管委會表示俟其全盤檢討後再通知被告進場修繕，而直至100年9月21日始通知同意樓頂公設部分另行施作。另室內修繕部分，被告亦於100年9月23日事先通知原告進行施作、丈量鋁板尺寸之時間，惟原告未赴現場，致被告無法進入屋內施作，被告為加速修繕作業並配合原告出國之時程，再次委請土木技師公會於100年11月1日辦理第3次會勘，惟原告仍未出席，被告只得以存證信函要求原告應配合修繕，原告竟於100年11月11日向新北地院聲請強制執行。其後，被告為進行施工前會勘及確認施工時程而召開會議，新北法院則於101年1月16日進行現場會勘，惟因天候因素，被告至101年3月5日方開始施工，經土木技師公會於101年3月29日進行重點監造勘查、101年4月9日辦理完工後查驗會勘，101年4月18日由新北法院進行履勘，不久執行程序終結，可見滲漏水現象已於101年3月27日修復完畢。但原告嗣又表示新增滲漏水及牆壁裂縫，被告乃再度委請土木技師公會於101年9月11日進行會勘鑑定，且依勘查結論於101年11月14日，就對應1號房落水頭處進行防水檢修及施工，更於1號房外牆面進行填縫修補，並完成3號房外牆PVC套管與混凝土接合處防水填縫處理，故被告已竭盡所能修繕系爭房屋完畢；至原告所主張系爭房屋於101年12月3日再次發生滲漏水現象，被告則否認之。
㈡又系爭房屋之標售公告第5點及公開標售投標須知第12點均
載有「標示不動產一律按現狀辦理標售及點交」，可知被告對系爭房屋並無任何之品質保證，原告自不得依民法第360條請求損害賠償。另不完全給付債務不履行責任之要件，以瑕疵係於契約成立後始發生者方屬之，原告既主張倘被告遵照正常驗收程序以水壓試驗檢測屋頂之排水、放水管路，即可發現本件滲漏水之瑕疵，顯見原告主張之瑕疵存在於系爭買賣契約成立前。原告雖猶稱系爭房屋屋頂之瑕疵係發生於系爭買賣契約成立前，而系爭房屋室內之滲漏則為系爭買賣契約成立後之瑕疵云云，惟系爭房屋是否存在漏水瑕疵及其存在時點乃一客觀事實，無再區分何者為因何者為果可言；況原告雖一再主張被告因未於驗收時進行水壓試驗，然此係測試最高開口以外之開口是否能夠承受壓力，故是否進行該試驗亦與頂樓漏水與否無相當因果關係，是原告自不得據民法第227條之規定主張損害賠償。此外，民法第184條第1項前段所保護之法益，限於權利而不及於權利以外之純粹經濟上損失或純粹財產上損害，故原告不得據以主張無法出租系爭房屋之損害，且原告未就其主張之侵權行為、侵權行為與其損害間存有因果關係等節舉證，而依民法第197條之規定，侵權行為請求權之消滅時效為2年，則原告遲至103年4月3日具狀主張依侵權行為請求損害賠償，101年4月3日前之部分即應罹於時效；又系爭房屋滲漏水之情形僅屬不利狀態之持續，則原告謂被告之侵權行為係屬一次性侵權行為，而認尚未罹於消滅時效，顯屬誤解。
㈢原告主張系爭房屋公設移交管委會之時間晚於被告點交系爭
房屋專有部分予原告者，肇因於管委會要求改善部分公設缺失，惟此並不妨礙原告使用系爭房屋專有部分，則原告自98年6月3日起至99年3月期間未利用系爭房屋，與漏水並無關係，自不得就此期間請求無法出租房屋之相當於租金之損害，而此係屬所失利益之請求。又原告僅以 祁碧波 於99年5月24日寄予被告開發處一課 沈志強 之電子郵件載有「事情從通知至今將近2個月，我所有計畫、時間都被耽擱」之內容，要難證明系爭房屋已定有出租計畫；況一般人花費數百萬元裝潢新購房屋再出租他人之可能性不高，且由於金額龐大，需經繁複之設計、溝通、施工及修改之過程，需時甚久，則原告除應證明其有出租之計畫，更應證明計畫於何時出租，而原告迄未提出相關證據，逕以自行推算之租金乘以40.73個月作為損害賠償之金額，自無理由。
㈣並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、參加人輔助被告一方，陳述意見略以：㈠被告自始至終均無保證標的物品質之行為，至被告是否故意
不告知瑕疵，應由原告負舉證之責。原告雖稱被告係從事工程建設之機關，故應對房屋防水工程完善與否知之甚詳云云，然此純屬推測之詞，且建築技術規則設備編第28條並未規定出賣人在交屋時應再為水壓測試（僅須於管路完成或部分完成時測試即可），難認被告有何「故意」不告知瑕疵之情。
㈡被告於標售公告第5條載明不動產一律現狀點交，並開放投
標人現場勘查，原告得以實際查驗房屋之現況，且被告未曾保證房屋之品質及效用，則原告主張被告之給付非依債之本旨提出，自應就漏水瑕疵係於其標得系爭房屋後始發生之事實負舉證責任。又參加人於施作大樓結構體時，已就屋頂落水作水壓測試，符合建築技術規則設備編第28條之規定，測試結果並無滲漏水情形，故點交系爭房屋予被告時，未再次測試，參加人或被告就此並無任何故意過失。況被告受領參加人交付之系爭房屋時，原告尚未標買，則縱被告得為高度水壓試驗及按一般工程驗收程序及標準檢查之義務而未為，頂多喪失對參加人之瑕疵擔保請求權，並未侵害原告任何權利，被告亦無「未盡義務而可歸責」之可言。從而，兩造合意按投標公告時系爭房屋之現狀交易，被告依現狀點交系爭房屋予原告，即已按債之本旨履行，當不得要求其負民法第
227條之損害賠償責任。㈢被告點交系爭房屋時並無測試水壓之義務，已如前述，且被
告既知參加人已於施作捷運中和線永安市場站捷一聯合開發大樓結構體時就屋頂落水進行水壓測試通過，則被告信任該測試之結果並憑以點交予原告，難謂有任何過失可言。又原告主張被告違反保護他人法律，應負損害賠償云云，然前開建築技術規則設備編第28條並未規定出賣人於點交時亦負有測試義務，原告之主張顯屬無稽。再原告主張滲漏水情形尚在繼續，故被告之侵權行為仍持續發生，然此應指損害持續發生而非侵權行為繼續發生，是原告主張本件侵權行為之請求尚未罹於時效云云，亦無足採。
㈣此外，原告未證明已與第三人簽訂租賃契約或訂有出租計畫
，即不得主張受有相當於租金之損失而要求被告賠償。又系爭房屋之滲水處為樑柱間與窗旁牆壁，並非天花板，則若未影響房屋結構安全，不能認為已達無法使用、收益該房屋之程度，原告空言主張同棟大樓之租金行情，並謂系爭房屋可加成計算租金云云，即無理由等語，並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠原告於98年3月26日依「北市捷聯字第00000000000號」發文
公告，以總價16,877,600元向被告標得由被告與參加人共同以起造人名義所興建之系爭房地，嗣於98年6月17日為系爭房地所有權之移轉登記，並經被告於98年6月23日點交系爭房屋之專有部分予原告，而系爭房地之共用部分則於99年10月28日點交予管委會之事實。
㈡兩造因系爭房屋之1號房、3號房自99年3月間起經原告發現
有滲漏水之瑕疵，而於100年3月8日調解成立並簽立系爭調解筆錄，嗣並由新北地院於100年11月28日核發執行命令，命被告於收文後15日內履行系爭調解筆錄之義務，於101年4月18日強制執行，並經土木技師公會會勘結果報告驗收點交，嗣由新北地院於101年7月4日以板院清100司執濟字第112096號函宣示強制執行程序終結之事實。
㈢系爭房屋於101年7月24日仍生滲漏水瑕疵，經土木技師公會
現場會勘鑑定確認後，由被告於101年11月14日為最後一次修繕之事實。
㈣原告迄至系爭房屋於102年8月間以價格出售予他人為止，均未就系爭房屋進行裝潢之事實。
㈤被告於向參加人驗收系爭房屋及點交系爭房屋予原告時均未就屋頂落水進行水壓測試之事實。
五、本院之判斷：原告起訴主張其於99年3月間起發現系爭房屋有滲漏水之現象，雖屢經被告修補，仍於101年12月3日再次產生滲漏水之瑕疵，故依民法第360條、第227條第1項、第184條第1項前段、第2項之規定，請求擇一判命被告賠償其因此產生之所失利益或所受損害2,239,246元等語，惟為被告所否認，並以前詞置辯。是本院應審酌者厥為：㈠原告所主張101年12月3日再次產生之滲漏水瑕疵是否屬實？如是，是否與前經被告修補之瑕疵係屬同一，而可認被告始終未能就系爭房屋之滲漏水瑕疵為修復？㈡如認系爭房屋確存有被告未能修復之瑕疵，則原告得否依民法第360條、第227條第1項、第184條第1項前段、第2項之規定，請求被告就此負損害賠償之責？㈢如被告應負損害賠償責任，原告所主張受有相當於租金損害之所失利益或所受損害，有無理由？茲分述本院之判斷如下：
㈠系爭房屋歷經被告多次修復，仍於101年12月3日發生滲漏水現象，顯見被告始終未能修復系爭房屋之滲漏水瑕疵：
原告主張系爭房屋歷經被告多次修繕後，仍於101年12月3日在前陽臺發生滲漏水現象之事實，業據其提出原證6-11、6-12之照片為證（見本院卷一第22頁）。被告雖謂：上開照片之日期在被告101年11月14日為最後一次修繕之後，無法證明與土木技師公會所認定系爭房屋之滲漏水情事相關云云。然系爭房屋之1號房、3號房、前後陽臺等處因發現滲漏水現象，經新北地院民事執行處於101年4月18日依系爭調解書之內容強制執行而予以修補，嗣雖於101年7月4日強制執行程序終結，卻又在短短數日後之101年7月24日再經原告發現仍有滲漏水之產生，而於經土木技師公會現場會勘鑑定確認後，由被告於101年11月14日再次修繕等情，業為兩造所不爭，堪認屬實。然經此陸續修補之歷程後，原告竟復於101年12月3日在與3號房比鄰之前陽臺發現仍存有前開滲漏水現象，則自系爭房屋前後多次產生滲漏水之地點、時間均相近乙節以觀，可見前揭於101年12月3日在系爭房屋前陽臺所生之滲漏水情事，仍應屬原告自99年3月起所發現系爭房屋存有之滲漏水瑕疵之延續甚明。至土木技師公會於101年9月11日會同祁碧波、被告、參加人、管委會至系爭房屋勘查後，固於該公會101年9月26日（101）省土技字第北1397號函中載明：「複查前後陽臺前次滲水問題，今日已無任何跡象顯示有再次滲水，故可確認滲水問題已修復」等語（見本院卷一第31頁）。但衡酌一般社會經驗，房屋滲漏水現象之修補，本質上往往僅能藉由房屋於修補後是否仍有繼續滲漏水乙節判斷已否修復，而非必能因修補行為之完畢即擔保日後不會再有滲漏水情事產生，且是否再行發生滲漏水現象，亦常囿於特定條件之成就與否而無法於修補當時即行判斷（例如修補前後天氣狀況良好，故未再產生滲漏水之情形，而直至連日下雨時始再為滲漏），此復觀本件原告雖曾就其自99年
3月起所發現系爭房屋之滲漏水瑕疵，於調解成立後聲請新北地院民事執行處為強制執行，並由新北地院民事執行處於101年7月4日以板院清100司執濟字第112096號函敘明：「本件依新北市消費爭議調解委員會99年度消保調字第31502號調解書執行完畢，全部瑕疵均已修復完成，並經第三公正團體臺灣省土木技師公會之專業人員陪同本院執行人員、雙方當事人檢驗點交完畢」等語而宣示強制執行程序終結，卻猶於101年7月24日再經原告發現仍有滲水情況存在，而經土木技師公會現場會勘鑑定確認後，由被告於101年11月14日再次修繕，以及土木技師公會於101年9月11日作成前開系爭房屋前後陽臺滲水問題已經修復之認定，亦係本於該次勘查時該處未有滲漏水情形乙節以為依據等情益明。從而，當無從以土木技師公會於101年9月11日所為前述「修復」之判斷，認定系爭房屋前陽臺之前所存滲漏水瑕疵已因修補行為治癒而不再發生，而與前開系爭房屋前陽臺再次發生之滲漏水情事無涉。是被告辯稱該上揭101年12月3日發生之滲漏水情事，與土木技師公會所認定系爭房屋之滲漏水情事無關云云，即非可取，系爭房屋自99年3月起發生滲漏水瑕疵後，直至101年12月3日仍未能完全修復乙情，自屬灼然。
㈡被告就出售存有滲漏水瑕疵之系爭房屋予原告之行為，應構成民法上之不完全給付：
⒈本件兩造雖曾就因系爭房屋上開滲漏水瑕疵所生之糾紛調解
成立並簽立系爭調解書，然兩造僅係就前述瑕疵之修補請求權如何行使為約定，並無就因不能修補時所生之損害賠償請求權或其他權利宣示拋棄之情形，有系爭調解書1份足憑（見本院卷一第26頁），故本件原告之請求，並無違反一事不再理而不得再行起訴之問題，先予敘明。
⒉按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1項定有明文。又買賣標的物如係特定物，於契約成立前已發生瑕疵，而出賣人於締約時，因故意或過失未告知該瑕疵於買受人，而買受人不知有瑕疵仍為購買者，則出賣人所為給付之內容不符合債務本旨，即應負不完全給付之債務不履行責任（最高法院94年度台上字第1112號判決要旨可資參照）。系爭房屋存有上開滲漏水瑕疵，歷經被告多次修補仍無法修復，其瑕疵自屬不能補正，對原告而言，即屬給付不能；而被告就系爭房屋所存上開無法補正之瑕疵之產生，復無法證明有何不可歸責於己之事由，自屬可歸責於被告，故不論原告所主張瑕疵產生之原因是否與事實相符，均屬無關緊要，原告仍得就其因此所受之損害請求被告賠償。被告就此雖一再爭執：不完全給付債務不履行責任之要件，以瑕疵係於契約成立後始發生者方屬之，依原告之主張，瑕疵應係存在於系爭買賣契約成立前，自無從本於不完全給付之規定對被告為請求云云。惟所謂不完全給付，係指債務人不依債之本旨而為給付而言，在特定物之買賣之情形，如其物存有明顯可見或買受人可得而知之瑕疵，惟買受人仍願意締約購買，則出賣人所交付之物縱帶有上開瑕疵，但既係依照買賣雙方於契約成立時所認知且達成合意之現狀而為交付，自仍屬依債之本旨而為給付，故於此情形，始得謂必以瑕疵存在於締約後且屬可歸責於出賣人者，方構成不完全給付，蓋就該等瑕疵之存在而言，實與雙方達成合意之履約內容不符之故；若該物之瑕疵之存在，實際上因屬隱而未見者而未能為買受人於締約時所得知悉（甚至可能連出賣人也無從得知，但此與其就瑕疵之產生是否可歸責，要屬二事），自無從認定買賣雙方就所交付之物係帶有瑕疵乙節已有所合意，即不得認出賣人交付具有瑕疵之物係依契約成立時之現狀為之，而屬符合債之本旨之給付行為。本件系爭房屋係由原告向身為公務機關之被告投標而取得之事實，業為兩造所不爭，且該屋亦非多次轉手之中古屋，被告復未舉證證明前開滲漏水瑕疵於兩造締約時已屬顯而易見或可為原告所知悉（實際上，滲漏水瑕疵如肇因於排水設計或防水施作品質不良，多屬隱而未見而非必能於契約成立時所得為買受人發現者），則依一般社會交易常情，原告當可期待被告所交付之系爭房屋，應屬不具任何滲漏水瑕疵之房屋，則縱該等滲漏水瑕疵確係成立於買賣契約締結之前，亦難認兩造就系爭房屋實為存有滲漏水瑕疵之房屋乙節，已於締約時有所認知而達成買賣之合意。從而，本件系爭房屋所生之前開滲漏水瑕疵，自不以需成立於契約成立前為必要，始得請求被告負不完全給付之責，被告上開辯解，即無可取。
⒊至原告除依民法上不完全給付之規定外，固尚併同前述其他
請求權而為請求，惟被告所交付之系爭房屋既存有不符債之本旨之漏水瑕疵，即已構成不完全給付，原告自得就其因此所生之損害請求被告賠償，而原告就此亦請求本院擇一為其有理由之判斷，且不論係依何種請求權為請求，其損害賠償之範圍均屬相同，故本院自無再就其餘請求權基礎贅為審酌之必要，亦予敘明。
㈢惟原告所主張受有相當於租金之損失，欠缺客觀上之確定性
，不能認係得請求被告賠償之所失利益，亦非屬所受損害之範疇，故原告之訴仍無理由：
⒈按民法第216條規定，損害賠償，除法律另有規定或契約另
有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該條所稱之「所失利益」，固非以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，有客觀之確定性始得稱之（最高法院93年度台上字第1225號民事判決意旨參照）。本件原告主張其名下已有其他之不動產，購入系爭房屋係為規劃裝潢出租之用，然因系爭房屋存有前述滲漏水瑕疵，致使原告因無法裝潢而未能出租，而自98年6月23日起至101年11月14日止受有共40.73個月相當於租金之損害云云。惟查，原告自陳係於99年3月間起始行發現系爭房屋存有前揭滲漏水瑕疵，故其自98年6月23日起至99年3月間發現滲漏水瑕疵時止，顯係基於自己之考量而未為裝潢並出租，而非受漏水瑕疵之影響，亦與所謂被告於99年10月28日始點交系爭房地之共有部分無涉，此部分之主張，顯無理由。又原告就其確有將系爭房屋出租之計畫乙節，僅空言主張其尚有其他不動產，系爭房屋即係作為投資出租之用云云，以及其發給被告之開發處一課沈志強之電子郵件中，曾提及「事情從通知至今將近2個月，我所有計畫、時間都被耽擱，精神心情大受影響，請問貴局如何自處」之對話內容為證（見本院卷一第23頁背面），而未提出任何其已實際就系爭房屋與房客訂定租約，卻因發現系爭房屋之滲漏水瑕疵而無法繼續履約，以致喪失因履約而可繼續獲得租金收入利益之相關證明文件，或舉證其他足以使人相信其確因該滲漏水瑕疵而喪失具有客觀上確定性利益之情事，足見其主張因前述滲漏水瑕疵而無法出租系爭房屋所受相當於租金之損失，尚不具客觀上之確定性，而僅屬其個人對取得利益之期望，自非屬民法第216條所定被告應對其負損害賠償責任之「所失利益」。從而，原告主張自99年3月間發現上開滲漏水瑕疵時起至101年11月14日止受有因未能出租而生相當於租金損失之所失利益，自得請求被告賠償云云，亦非有據。
⒉又原告雖主張縱認其出租計畫之舉證尚未充足，然上開滲漏
水瑕疵致使其就系爭房屋無法使用、收益而致所有權能減損，亦屬民法第216條所稱之「所受損害」而得請求賠償云云。但所謂「所受損害」，即積極之損害，應指與責任原因有因果關係存在之物之毀損或權利之喪失或縮減，則就房屋因瑕疵而生所有權能減損之情形而言，當可表現於房屋價值之減損、因此所支出之修繕費用或轉售差價之損失等，至就房屋所為之使用、收益，則仍應屬因取得房屋所有權而於未來可期待之利益，蓋使用、收益之所得利益係隨時間而增加，若以此作為衡量積極損害所有權權能之標準，則難免將產生因時間之經過，而使因此所受利益之損失超過物本身價額之奇異景象。本件系爭房屋固確存有滲漏水瑕疵，如前所述，惟原告所主張因此不能使用、收益之損失，性質上已非可認係其因系爭房屋所有權權能減損而產生之「所受損害」。而實際上，原告不僅未提出證明其確因上開滲漏水瑕疵之存在而完全無法就系爭房屋為使用、收益之證據，且觀之原告於事發後既尚得轉賣系爭房屋而為處分，而經本院闡明其所主張之相當於租金之損失應非「所受損害」之範疇後，其仍未就其因轉賣系爭房屋而生之價差損害、房屋價值之減損等為主張（見本院卷二第12頁、第24頁背面），可見其於轉賣過程中，恐亦根本未因此而受有價差之損失，則其是否確因系爭瑕疵之存在而受有不能使用、收益之損害，誠有可疑。更何況，將系爭房屋出租予他人或自己使用之考量本即有別，是逕以租金作為衡量自己使用系爭房屋所受利益之標準，亦不合理。故原告主張以相當於租金之損失作為其因上開滲漏水瑕疵致無法使用、收益系爭房屋之「所受損害」，而請求被告賠償云云，亦無理由。
㈣綜上所述，系爭房屋雖經被告多次修補，卻仍存有滲漏水瑕
疵，顯然已屬無法修復，而被告復無法證明該等瑕疵之存在係不可歸責於己，對原告因此所生之損害，本應負不完全給付之責。惟原告所請求因無法出租而受有相當於租金之損失，欠缺客觀上之確定性，該等損失復非民法第216條「所受損害」之性質，從而，原告依民法第227條第1項、第360條、第184條第1項、第2項之規定，請求擇一判命被告給付原告2,339,246元，及自98年6月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，自無理由，不應准許。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或所舉證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本件判決結果，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國104年4月17日
民事第七庭法官許勻睿以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年4月17日
書記官劉冠伶