裁判字號：臺灣臺北地方法院95年重訴字第169號刑事判決
裁判日期：民國97年10月03日
裁判案由：商業會計法等
臺灣臺北地方法院刑事判決95年度重訴字第169號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告庚○○
樓選任辯護人林永勝律師被告甲○○
乙○○上列被告因商業會計法等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第4122號），本院判決如下：
主文庚○○共同連續犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
甲○○共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日；減為拘役貳拾日，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
乙○○共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪，累犯，處拘役伍拾日，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日；減為拘役貳拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事實
壹、乙○○曾因偽造文書案件，經臺灣高等法院92年度上訴字第2835號判處有期徒刑4月，於民國93年2月3日易科罰金執行完畢，與甲○○分別係設於臺北市○○區○○路○○號4樓「 晟城 營造有限公司」（下稱 晟城公 司）之前後任登記負責人（甲○○係自92年6月18日至93年2月4日、94年3月28日至94年6月1日擔任晟城公司名義負責人，乙○○則係於
93年2月5日至94年3月27日擔任該公司名義負責人），均為商業會計法之商業負責人，明知晟城公司並未與如附表一編號27、43之志麗企業社、亞業營造有限公司（下稱亞業公司）為實際營業行為，而係庚○○之友 盧建團 （志麗企業社部分）與姓名、年籍不詳綽號「 小周 」之人（亞業公司部分），因無公司行號登記，為與志麗企業社、亞業公司從事花土、卵石交易，需提供公司行號之統一發票，竟與晟城公司實際負責人庚○○基於概括犯意，明知為不實之事項，而連續填製93年7-8月、銷售額含稅新台幣（下同）5萬元（志麗企業社部分）與94年4月11日、銷售額含稅26,000元之統一發票各1紙，提供與盧建團、「小周」，作為與志麗企業社、亞業公司交易之會計憑證，足以生損害於公司會計憑證管理之正確性。
貳、案經財政部臺北市國稅局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序上事項：關於檢察官起訴書證據清單所提之證據資料，被告三人對於其證據能力均不加以爭執，而本院審核該等證據資料作成之情況，亦無不具證據能力之情形，則該等證據資料自有證據能力，合先敘明。
貳、有罪部分：
一、經本院訊問後，被告庚○○坦承有犯罪事實欄所載之犯罪事實；被告甲○○與乙○○固均坦承為晟城公司之前後任登記負責人，晟城公司確有93、94年間開立統一發票各1紙與志麗企業社、亞業公司等情，惟二人均矢口否認有何公訴意旨所指之犯行，被告甲○○辯稱：伊只是名義上負責人，被告庚○○給予伊每月5千元之津貼，伊並未實際從事公司業務之執行云云；被告乙○○則辯稱：伊只是名義上負責人，在現場負責管理與機具調度，並未經手財務與稅務事宜云云。
二、經查：㈠被告甲○○係自92年6月18日至93年2月4日、94年3月28
日至94年6月1日擔任晟城公司名義負責人，被告乙○○係於93年2月5日至94年3月27日擔任該公司名義負責人，被告庚○○係晟城公司之實際負責人，被告甲○○每月自晟城公司領取5千元津貼，被告乙○○則在晟城公司任職等情，此有晟城公司變更登記表在卷可稽（95年度偵字第4122號偵卷第111-120頁），且為被告三人所不爭執，此部分事實堪以認定，合先敘明。
㈡證人即志麗企業社負責人丑○○業於本院審理時結證稱：志
麗企業社從事景觀工程業，所需花土均向忠全土石資源回收公司進貨，約於93、94年間有一位姓名、年籍不詳之盧姓男子向伊兜售花土，因為免付砂石車運費，伊為降低成本，曾一次向盧先生進貨20車，每車2,500元，總價5萬元，當時係採現金交易，盧先生則交付伊一張晟城公司開立之統一發票，伊並不認識被告三人等語（本院卷㈣第202-204頁）；而志麗企業社因於93年7-8月間未依法取得他人交易憑證，已經財政部臺灣省北區國稅局臺北縣分局於95年9月26日裁罰2,500元等情，亦有該局處分書在卷可證（本院卷㈡第43頁）；而被告庚○○亦於本院審理時供承：盧先生是我的朋友，詳細姓名應為盧建團，年約50左右，住三重市，盧先生並非晟城公司的員工，是因為盧先生沒有公司行號，他需要發票時，就由我們開立給他等語（本院卷㈣第204頁）。綜此，顯見晟城公司並未與志麗企業社有實際交易之事實，志麗企業社所以收取晟城公司所開立之統一發票，係因被告庚○○之友人盧建團並未設有公司行號，盧建團為達成與志麗企業社達成花土之交易，才向晟城公司商借提供統一發票1紙後，交付志麗企業社供作報稅之銷項憑證。
㈢證人即亞業公司負責人丁○○業於本院審理時結證稱：亞業
公司與晟城公司有無業務往來，伊原本並不清楚，收到傳票調閱資料後，才知道有發票往來，亦即亞業公司在94年間施作基隆河碇內鐵路橋下下游左岸護岸及河道整治工程時，曾與晟城公司有往來，至於實際交易情形，應詢問工地負責人 黃進全 等語（本院卷㈣第208-209頁）；而證人即昕曄工程有限公司（下稱昕曄公司）負責人黃進全亦於本院審理時結證稱：伊開設昕曄公司，與亞業公司就基隆河碇內鐵路橋下下游左岸護岸及河道整治工程為合作伙伴關係，且是派駐工地之實際執行者，該工程在採購材料時，曾有一位姓名、年籍不詳自稱「小周」之男子，前往工地向伊兜售卵石一批，因為工地有所需要，遂向「小周」購買價格2萬元之卵石一批，當時「小周」收款很急，亞業公司無法馬上付款，遂由昕曄公司代墊款項，係以現金交易，並未簽立契約，也沒有簽收的單據，付款當天即收到「小周」所交付晟城公司的發票等語（本院卷㈣第210頁），並提出94年4月11日開立之統一發票、支票及請款單各1紙為證（本院卷㈣第218-219頁）；又被告庚○○亦於本案審理時供承：「小周」我認識，我們也都叫他「小周」，「小周」也算是我的朋友，因為是數量小的交易，與志麗企業社的情形相同，不是公司的員工，是借用我們公司的名義來發票等語（本院卷㈣第211頁）。綜此，顯見晟城公司並未與亞業公司有實際交易之事實，亞業公司所以收取晟城公司所開立之統一發票，係因被告庚○○之友人「小周」並未設有公司行號，「小周」為達成與亞業公司達成卵石之交易，才向晟城公司商借提供統一發票1紙後，交付亞業公司供作報稅之銷項憑證。
㈣綜上所述，由前述證人、被告甲○○、乙○○之供稱、被告
庚○○之自白及相關書證等證據，足證被告甲○○、乙○○為晟城公司名義負責人，被告庚○○為晟城公司實際負責人，晟城公司並未於93、94年間與志麗企業社、亞業公司為實際營業行為，而係盧建團、「小周」為與志麗企業社、亞業公司分別交易，遂向晟城公司調借該公司簽立之統一發票，足證被告三人確有明知為不實之事項，而填製不實會計憑證之犯行，被告甲○○、乙○○所辯無非係卸責之詞，不足採信。是本件事證明確，被告三人之犯行均堪以認定，均應予依法論科。
三、新舊法之比較：查被告行為後，商業會計法於95年5月24日修正公布全文83條，並自公布日施行；刑法亦於94年1月7日修正通過，於94年2月2日公布，於95年7月1日施行，其中刪除刑法第56條，並修正第2條、第28條、第31條、第41條、第47條等規定；罰金罰鍰提高標準條例第2條亦於95年5月17日修正刪除。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第
2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照）。經查：
㈠商業會計法第71條第1款規定於95年5月24日修正前、後，
構成要件並無更動，但原規定之法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金」，修正後提高為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金」，是比較修正前、後之法條規定，自以舊法之規定對於被告較為有利。
㈡刑法第28條共犯之規定，於94年2月2日修正公布前之規定
為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而本件被告三人因擔任晟城公司之名義或實際負責人，既屬實行犯罪行為之正犯，則適用修正施行前之刑法第28條規定論處，並無不利於被告。
㈢刑法第56條連續犯之規定業於94年2月2日修正公布刪除，
是於新法修正施行後，被告庚○○擔任晟城公司公司實際負責人，分別與被告甲○○、乙○○共同填製不實會計憑證各
1次之犯行，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告庚○○之行為時法律即舊法論以連續犯。
㈣關於累犯之問題，修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之
執行完畢，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，而修正後之刑法第47條第1項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，本件被告三人係故意犯罪，比較新舊法之結果，舊法對於被告並無不利。
㈤綜此，本院經綜合上述各條文修正前、後之比較，參照前揭
最高法院決議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律，予以論處。
四、論罪科刑：㈠按統一發票係營業人依營業稅法規定於銷售貨物或勞務時，
開立並交付予買受人之交易憑證，足以證明會計事項之經過，應屬商業會計法所稱之會計憑證（最高法院87年臺非字第
389號判決參照）。再按商業會計法第71條第1款以明知為不實之事項，而填製會計憑證之罪，原即含有業務上登載不實之本質，應逕論以商業會計法第71條第1款之罪（最高法院85年度臺上字第3145號判決參照）。而所謂「商業負責人」，依同法第4條所定，應依公司法第8條、商業登記法第
9條及其他法律有關之規定。而公司法第8條規定：「本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。...」被告甲○○、乙○○為晟城公司之登記負責人，自係商業負責人，雖其不實際負責公司業務，惟查虛設行號，用以偽立統一發票，幫人逃漏稅捐乙節，於現今社會屢見不鮮，並常披露於報章雜誌、新聞媒體，被告二人為智慮健全之成年人，就此當知之甚稔，其既自願充當晟城公司之人頭負責人，自有與該實際負責公司業務之被告庚○○虛偽填載會計憑證，共同偽開統一發票之故意。是核被告三人所為，均係犯商業會計法第71條第1款填載不實會計憑證罪。被告三人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，而被告庚○○係無身分之人而與有商業負責人身分之被告甲○○、乙○○共同實施犯罪，為身分犯，該人員依修正前刑法第31條第1項之規定，亦應為共同正犯。又被告庚○○先後2次填載不實會計憑證，時間緊接，方式相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依修正前刑法第56條規定，應以一罪論，並加重其刑。另被告乙○○前有如事實欄所載之前科，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷供參，則被告乙○○於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
㈡爰審酌：⒈智識程度：被告庚○○係國中肄業之學歷，行為
時以經營晟城公司、 誠太 實業有限公司（下稱 誠太公 司）為業；被告甲○○係高工畢業，以從事計程車司機為業；被告乙○○係高職畢業之學歷，以在晟城公司從事機具調度為業。⒉犯罪動機、目的與手段：被告三人係因係盧建團、「小周」自身未開設公司行號，為與志麗企業社、亞業公司從事交易而向被告調借交易憑證，被告始虛偽填製不實統一發票計2張。⒊犯罪所生危害：盧建團、「小周」確實與志麗企業社、亞業公司有從事交易之行為，志麗企業社、亞業公司持該統一發票作為銷項憑證，並未逃漏營業稅，亦未影響主管機關稅捐稽徵之正確性，惟仍損及公司會計憑證管理之正確性與公司治理。⒋參與、主導犯行程度：被告庚○○係晟城公司之實際負責人，主導公司所有交易行為，被告甲○○、乙○○則僅係名義上負責人，且被告乙○○仍有在晟城公司實際負責業務之執行。⒌犯後態度：被告庚○○於國稅局移送後，並未推諉卸責，並陸續整理歷年會計憑證，且於本院審理時均能坦承犯行，被告甲○○、乙○○則未坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈢查本件被告三人犯罪時間均在96年4月24日以前，且非中華
民國96年罪犯減刑條例第3條第1項所定不予減刑之罪，則依該條例第2條第1項第3款、第7條之減刑規定，應各減其宣告刑二分之一。末按被告三人行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」；又被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元一百元至三百元折算一日，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例應以新臺幣三百元至九百元折算為一日。惟修正後刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，自以修正前之規定較有利於被告。爰就上開宣告之刑，併依修正前刑法第41條第1項前段規定諭知易科罰金之折算標準及銀元折算新臺幣之標準，以示懲儆。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○與甲○○擔任晟城公司名義負責人，均為商業會計法之商業負責人，明知晟城公司並未與如附表一所示53家公司（編號27、43部分除外）為實際營業行為，竟與晟城公司實際負責人被告庚○○共同基於幫助他人逃漏稅捐之概括犯意聯絡，自92年7月起至94年4月止，連續以晟城公司名義填製不實會計憑證統一發票239紙，總計開立發票銷售額計為1億3,177萬417元，分別持交如附件一所示公司充當進項憑證，以供申報營業稅時用以申報進項支出，嗣經如附件二所示之公司以附件二所示統一發票223紙申報扣抵，金額共1億2,893萬3,785元，共計幫助上開公司逃漏營業稅額計644萬6,696元。綜此，因認被告甲○○、乙○○、庚○○所為，均係違反商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證及稅捐稽徵法第43條第1項幫助犯同法第41條納稅義務人以不正當之方法逃漏稅捐之罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；而不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，亦經最高法院40年台上字第86號、76年度台上字第4986號著有判例意旨可資參照。
三、本件公訴意旨認被告三人涉犯違反商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證及稅捐稽徵法第43條第1項幫助犯同法第41條納稅義務人以不正當之方法逃漏稅捐之罪嫌，無非係以證人子○○證詞、財政部臺北市國稅局查緝案件稽查報告、分析表、進項金額統計表、專案申請調檔統一發票查核名冊、說明書、承諾書、各國稅局處分書等件資為論據。而經本院訊問後，被告三人則堅詞否認有何公訴意旨所指此部分之犯行，並均辯稱：晟城公司確實有營業之事實，如附件所示各交易廠商所以接受國稅局之裁罰，係因裁罰金額低，為免浪費時間、精力及費用，才簽發承諾書或說明書，自不能據此認定被告三人構成犯罪等語。
四、經查：㈠證人即負責本件移送之臺北市國稅局審查三科人員子○○，
業於本院審理時結證稱：「（問：在你們所移送資料內，認為晟城公司涉嫌以詐術逃漏稅捐之依據為何？）我們依據晟城公司違反稅捐稽徵法自92年7月1日至94年4月30日止，晟城公司進項來源取自虛設行號進項發票，異常比例達百分
88.2，顯有涉嫌虛設行號虛開發票之嫌。（問：你所謂晟城公司涉嫌從虛設行號取得發票占比例百分之88.2之依據為何？）我們在移送資料內關於虛設行號資料相關分析表，有將取得異常進項發票的商號列舉有21家公司，這些公司都是經過各地區國稅局移送偵辦之虛設行號公司，由這些進項發票金額占總共取得予業務相關之進項金額，達百分之88.2予以認定。...（問：本件檢察官所起訴之犯罪事實是說被告之銷項都是虛開發票，這與你們所移送資料是否相符？）我們是認定晟城公司涉嫌虛設行號，但顯有虛開發票，我們在製作移送書之後，就會請取得虛設行號公司所轄之國稅局去調查辦理。（問：本件就被告提供資料到國稅局，有許多都是上市公司，且確實有交易事實，顯然不是虛設行號？）開立發票予下游公司，是由下游公司所轄國稅局去辦，我們並不會去干涉辦理。...（問：國稅局究竟如何認定本案虛開發票部分？）銷項部分我們是通報各地國稅局查核，我們只有移送晟城公司部分，例如仲琦公司是新竹縣那邊的公司，本案是從所轄機關去查的，各地區國稅局結案後會結案通報我們。（問：各地區所轄國稅局查核結果是否會陳報檢察官之情？如何認定移送確實之進銷項虛的部分？）不會，我們會從進項異常情形來做分析，我們移送完虛設行號，我們國稅局可查核部分已經結束了，若進項有取得虛的，銷項怎麼可能真實；我們移送不會用『進』來佐證『銷』部分之虛實，若用反推方式，當如果金額已經超過比例百分之11.8，表示銷部分不是真實，此部分認為公司應該會比國稅局單位清楚。（問：用『進』來推『銷』之虛實，應該設立回報系統回報給檢察官知情？）此回報資料，我們會再提供給法院參考，本案有部分資料已經回報給檢察官。」（本院卷㈠第152-
154頁）。而依財政部臺北市國稅局移送檢察官偵辦之意旨，確係因晟城公司進項中，有高達百分之88.2之進項來源取自虛設行號，因而認定晟城公司有虛開統一發票之情形，此有該局之虛設行號相關資料分析表在卷可證（95年度偵字第4122號偵卷第102頁）在卷可稽。綜此，財政部臺北市國稅局移送意旨雖認定晟城公司進項中，有高達百分之88.2之進項來源取自虛設行號，因而認定晟城公司有虛開統一發票之情形，惟關於晟城公司究竟有無虛開統一發票之情形，仍應由晟城公司開立發票予下游公司之所轄國稅局去查核辦理，乃公訴人未經如附件所示各公司所轄國稅局查核，即逕予認定晟城公司有虛開發票之情事，即有未洽。
㈡經本院訊問並曉諭證人子○○函知如附件所示各公司所轄國
稅局查核後，如附表一編號5、7、18、37、39、40、41、、42、46、53所示公司轄區之各國稅局，均已函覆晟城公司與各該公司均有實際交易之情形，則既經各轄區國稅局函覆證明晟城公司確有與至少10家公司有實際交易之情形，即無從認定晟城公司係虛設行號而無營業之事實。
㈢如附表一編號1、11、19、25、28、30、36、47、50等所示
公司有無與晟城公司交易部分，雖經各該國稅局認定並無實際營業之事實，惟證人即鴻維營造有限公司負責人丙○○、證人即億巨營造工程股份有限公司負責人癸○○、證人即耀德建設股份有限公司負責人卯○○、證人即嘉承營造有限公司負責人 林燕 交等人均於本院審理時結證稱確實有與晟城公司交易之事實，之所以接受國稅局之裁罰，係因為裁罰款項不多，從事營造業者不喜歡跟國稅局之人打交道等語（本院卷㈣第204-208、213-214頁），並提出如附表一各編號所示之統一發票、支票或請款單為證；且證人即與晟城公司有合作往來之辛○○，亦於本院審理結證稱：伊是水土保持方面的專門，於93、94年間有與晟城公司合作，找工作的成本均攤，利潤大家再來分，附表一編號11東展營造、19 久旺 、25力台、28佶陞、31欣侑明、34北翰、47 清石 、50嘉承等公司，均係伊與晟城公司合作等語（本院卷㈣第251-253頁），核與前述證人癸○○、 林燕交 證稱係與晟城公司辛○○從事交易之情相符；而附表一編號1、11、19、25、28、30、
36、45、47、50等所示公司與晟城公司有實際交易之情形，亦有如附表一所示各該統一發票、支票或請款單在卷可佐，則顯見公訴意旨此部分之指控，亦與事實不符。
㈣如附表一編號8、10、14、31、33、34、35、44、45、52、
55等所示公司，各區國稅局並未以各該公司與晟城公司有虛偽交易之情事而加以裁罰；且被告庚○○或各該公司均已提出統一發票或契約書或支票或簽收單等件為證，已如附表一所示；又證人辛○○證稱如附表編號31欣侑明、34北翰均係伊與晟城公司合作，而由伊出面與各該公司接洽等情，亦如前述所述；另證人即耀德建設股份有限公司負責人卯○○亦於本院審理時結證稱：該公司於93年10月20日向晟城公司買進80立方公尺之沙子，總金額含稅54,400元等語（本院卷㈣第212頁），並提出支票、綜合對帳單、統一發票等件為證（本院卷㈣第215-217頁）。綜此，顯見如附表一編號8、
10、14、31、33、34、35、44、45、52、55等所示公司，確實有與晟城公司為實際營業之行為。
㈤如附表編號2、3、6、9、12、15、16、17、21、22、23
、24、26、29、38、49、54等所示公司雖經各轄區國稅局以無實際交易行為而加以裁罰，惟各公司行號因被裁罰金額較少，基於勞力、時間、費用等之考量，寧可被裁罰也不願上法庭，已有前述證人之證詞可證，則能否因為已經各轄區國稅局裁罰，即謂此部分公司均與晟城公司無實際營業之情，即非無疑；況被告庚○○或各該公司業已提出如附表一各編號所示之支票、統一發票、存摺明細、報價單、工程合約或其他文件為證，即足以佐證晟城公司確有與此部分公司為實際營業之行為。
㈥如附表一編號4、48所示公司行號部分，被告或各該公司行
號雖未提出相關交易憑證，惟由前述說明可知，如附表一所示公司絕大多數均與晟城公司有實際交易之行為，顯見晟城公司確非虛設行號，則能否因時間久遠，被告三人未能提出全部交易憑證，即謂被告就此部分有填製不實會計憑證之情，已非無疑；且被告本有不自證己罪之權利，公訴人未曾詳查率爾起訴，依「罪證有疑、利於被告」之法理，本應作有利於被告之認定；況如附表一編號4所示之大樓管理委員會本非營利事業單位，亦即無申報營利事業所得之義務，晟城公司自無虛開統一發票而協助逃漏稅捐之必要。綜此，被告三人辯稱晟城公司有與如附表編號4、48等所示公司為實際營業之行為，尚非不可採信。
㈦公訴意旨雖聲請傳喚鴻維公司實際與晟城公司為交易行為之
人及會計 吳劉桃 、億巨公司與晟城公司實際交易之 朱聖頤 與 蔡郁芬 、嘉承公司與晟城公司實際交易之 劉文雄 ，以證明晟城公司與各該公司行號確實無實際交易之行為等語。惟查，鴻維公司、億巨公司、嘉承公司確實有與晟城為交易行為，已如前述；且證人丙○○為鴻維公司之負責人、證人癸○○為億巨公司之負責人、證人林燕交為嘉承公司之負責人，業經到庭作證，並提出相關交易憑證為證，其等之證詞，已足堪佐證晟城公司與各該公司確有實際交易之情形；況證人辛○○之證述，又與證人癸○○、林燕交之證詞相符。綜此，顯見公訴人所欲聲請傳喚之證人部分，因事證已臻明確，即無傳喚之必要。
五、綜上所述，晟城公司並非虛設行號，且與如附表一編號27志麗企業社、43亞業公司以外之公司行號，既有實際交易之事實，即難認被告三人有何違反商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證及稅捐稽徵法第43條第1項幫助犯同法第41條納稅義務人以不正當之方法逃漏稅捐之之犯行。本院對於卷內訴訟資料經逐一剖析，參互審酌，尚無從獲得有罪之心證，參照前述法律規定及判例意旨所示，原應諭知被告三人此部分無罪之判決，惟公訴意旨認被告三人此部分所為與前述認定有罪之犯行間有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪判決之諭知。
肆、退回併辦部分：
一、移送併辦意旨略以：㈠96年度偵緝字第2409號部分：被告甲○○與 孟善光 （業經公
訴人通緝中）分別係設於臺北市○○區○○路○○號4樓誠太實業有限公司（下稱誠太公司）之前後任登記負責人（甲○○係自92年8月29日至94年6月1日擔任誠太公司名義負責人），為商業會計法之商業負責人，明知誠太公司無實際營業行為，竟與誠太公司實際負責人即被告庚○○，共同基於幫助他人逃漏稅捐之概括犯意聯絡，自92年7月起至94年4月止，連續以誠太公司名義填製如附表三所示不實會計憑證統一發票146紙，總計開立發票銷售額為5,720萬2,299元，分別持交如附表三所示公司充當進項憑證，以供申報營業稅時用以申報進項支出，嗣經如附表四所示之公司以如附表四所示統一發票133紙申報扣抵，金額共5,508萬937元，共計幫助如附表四所示公司逃漏營業稅額總計275萬4,049元。
㈡97年度偵字第3804號部分：被告庚○○係誠太公司之實際負
責人，為商業會計法之商業負責人，與誠太公司掛名負責人即被告甲○○均明知誠太公司無實際營業行為，竟共同基於幫助他人逃漏稅捐之概括犯意聯絡，自92年7月起至94年4月止，連續以誠太公司名義填製如附表三所示不實會計憑證統一發票146紙，總計開立發票銷售額為5,720萬2,299元，分別持交如附表三所示公司充當進項憑證，以供申報營業稅時用以申報進項支出，嗣經如附表四所示之公司以如附表四所示統一發票133紙申報扣抵，金額共5,508萬937元，共計幫助如附表四所示公司逃漏營業稅額總計275萬4,049元。
㈢綜上，因認被告甲○○、庚○○上開所為，均係犯稅捐稽徵
法第43條第1項之幫助逃漏稅捐、商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪嫌等語。
二、經查：㈠證人即附表二編號11友力營造有限公司負責人戊○○、證人
即附表二編號32鉦鑫營造有限公司負責人寅○○、證人即附表二編號36億東工程股份有限公司總經理 陳淳清 、證人即附表二編號40亨緯電機工程有限公司負責人壬○○、證人即附表二編號48順生工程有限公司股東己○○等人均於本院審理時結證稱確實有與誠太公司交易之事實，交易內容大致為工地工程施作或土石級配買賣，之所以接受國稅局之裁罰，係因為裁罰款項不多，怕麻煩等語（本院卷㈣第242-250頁），並提出如附表二各編號所示之統一發票、支票或請款單為證。綜此，顯見如附表二編號11、32、36、40、48等所示公司，確實有與誠太公司為實際交易之行為，誠太公司並非虛設行號。
㈡如附表二編號1-2、4-10、12-22、24-31、33-35、37-3
9、41-47、49-53等所示公司，確有與誠太公司為實際交易之行為，業據被告或與之交易對象之公司提出工程報價單、存摺明細、專案行銷委託承諾書、商品供貨合約書、統一發票、支票、工程承攬單、合約書、石料採購合約書等件為證，此有如附表二各編號所示書證為證，顯見如附表二編號1-2、4-10、12-22、24-31、33-35、37-39、41-47、49-53等所示公司，確實有與誠太公司為實際營業之行為，誠太公司並非虛設行號。至如附表二編號3、23所示公司部分，被告或各該公司行號雖未提出相關交易憑證，惟由前述說明可知，如附表二所示公司絕大多數均與誠太公司有實際交易之行為，顯見誠太公司確非虛設行號，則能否因時間久遠，被告三人未能提出全部交易憑證，即謂被告就此部分有填製不實會計憑證之情，已非無疑；且被告本有不自證己罪之權利，，依「罪證有疑、利於被告」之法理，本應作有利於被告之認定。
㈢公訴意旨雖聲請傳喚友力公司實際與誠太公司為交易行為之
游先生及會計、鉦鑫公司與誠太公司實際交易之人、億東公司與誠太公司實際交易之 李偉亮 、 郭文祥 、亨緯公司與誠太公司實際交易之郭文祥，以證明誠太公司與各該公司行號確實無實際交易之行為等語。惟查，友力公司、鉦鑫公司、億東公司確實有與晟城為交易行為，已如前述；且證人戊○○為友力公司之負責人、證人寅○○為鉦鑫公司之負責人、證人陳淳清為億東公司之總經理、證人壬○○為亨緯電機公司之負責人，業經到庭作證，並提出相關交易憑證為證，其等之證詞，已足堪佐證誠太公司與各該公司確有實際交易之情形。綜此，顯見公訴人所欲聲請傳喚之證人部分，因事證已臻明確，即無傳喚之必要。
三、綜上所述，誠太公司並非虛設行號，且與如附表二所示公司行號均有實際交易之事實，即難認被告三人有何違反商業會計法第71條第1款填製不實會計憑證及稅捐稽徵法第43條第
1項幫助犯同法第41條納稅義務人以不正當之方法逃漏稅捐之犯行。本院對於卷內訴訟資料經逐一剖析，參互審酌，尚無從獲得有罪之心證，參照前述法律規定及判例意旨所示，原應諭知被告三人此部分為無罪之判決，惟因與本件認定有罪之犯罪事實無裁判上一罪關係，無從併辦，應退由檢察官另行依法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前商業會計法第71條第1款，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第31條第1項，修正前刑法第28條、第56條、第41條第1項前段、第47條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，刑法施行法第1條之1，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官簡逸薇到庭執行職務。
中華民國97年10月3日
刑事第六庭審判長法官張永宏
法官雷淑雯法官林孟皇本正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
書記官楊雅鈞中華民國97年10月3日附錄本案論罪科刑法條全文：
95年5月24日公布前商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。
二、故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。
三、意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。
附表一：取得晟城營造有限公司統一發票之廠商┌─┬─────┬────────────────┬────────────┐│編│營業人名稱│契約憑證及資金往來證明│稅務機關處理結果│││├─────┬─────┬────┼──────┬─────┤│號│（地址）│名稱│證據所在│備註│國稅局函文│證據所在│├─┼─────┼─────┼─────┼────┼──────┼─────┤│1│貫理工業股│晟城公司之│本院卷㈡│與晟城公│財政部臺北市│本院卷㈡│││份有限公司│萬泰銀行存│200至202頁│司有資金│國稅局信義稽│32至33頁│││（臺北市信│摺明細影本││往來│徵所96年7月││○○○區○○路││││19日財北國稅││││132號9樓）││││信義營業字第││││││││0000000000號││││││││函及附件─已││││││││被裁罰││├─┼─────┼─────┼─────┼────┼──────┼─────┤│2│成豐營造有│①成豐公司│附件二│國興路水│財政部臺北市│本院卷㈡│││限公司（臺│與晟城公司│14至24頁│源路口人│國稅局信義稽│32、34至│││北市信義區│於93年12月││行陸橋新│徵所96年7月│34-1頁│││ 松山 路132│10日簽訂之││建及人行│19日財北國稅││││號7樓之1）│成豐營造有││道改善工│信義營業字第│││││限公司工程││程│0000000000號│││││合約│││函及附件─已││││├─────┼─────┼────┤被裁罰│││││②晟城公司│附件二│水源路請││││││開立之統一│106、110頁│款││││││發票│││││││├─────┼─────┼────┤│││││③晟城公司│附件二│水源路運││││││之94年3月│141頁│費(43200││││││14日領款憑││元)││││││單│││││││├─────┼─────┼────┤│││││④票號HP31│附件二│水源路運││││││81933、發│142頁│費(43200││││││票人為晟城││)元││││││公司之支票│││││││├─────┼─────┼────┤│││││⑤晟城公司│附件二│水源路運││││││之94年4月│143頁│費(38400││││││15日領款憑││元)││││││單│││││││├─────┼─────┼────┤│││││⑥票號HP31│附件二│水源路運││││││81958、發│145頁│費(38400││││││票人為晟城││元)││││││公司之支票│││││├─┼─────┼─────┼─────┼────┼──────┼─────┤│3│華隆運通股│①晟城公司│本院卷㈡│與晟城公│財政部臺北市│本院卷㈡│││份有限公司│之萬泰銀行│200至202頁│司有資金│國稅局信義稽│32、35至│││（臺北市信│存摺明細影││往來│徵所96年7月│36頁││││本│││││││義區四育里├─────┼─────┼────┤19日財北國稅││││松山路130│②報價單、│本院卷㈣│臺北市星│信義營業字第││││號9樓之2）│統一發票與│192至196頁│鑽大樓陽│0000000000號│││││支票││台鋁固定│函及附件─已│││││││窗工程│被裁罰││├─┼─────┼─────┼─────┼────┼──────┼─────┤│4│唐城 松山大 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│21至24頁│││北市文山區│摺明細影本││往來│徵所96年7月││││木新路2段││││16日財北國稅││││218巷35號2││││文山營業字第││││樓）││││0000000000號││││││││函及附件─已││││││││被裁罰││├─┼─────┼─────┼─────┼────┼──────┼─────┤│13│皇地工程股│①皇地公司│本院卷㈠│中和市社│││││份有限公司│與晟城公司│132頁│區運動公│││││（臺北市大│於92年6月││園室內溫│││││安區 龍生里 │10日簽訂之││水游泳池│││││和平東路2│工程合約書││工程│││││段49-1號6├─────┼─────┼────┤││││樓）│②晟城公司│本院卷㈡│與晟城公││││││之臺灣企銀│203至204頁│司有資金││││││存摺明細影││往來││││││本│││││││├─────┼─────┼────┤│││││③皇地公司│本院卷㈢│與晟城公││││││開立 予晟城 │23頁│司有資金││││││公司之支票││往來││││││影本│││││├─┼─────┼─────┼─────┼────┼──────┼─────┤│14│光大營造股│①晟城公司│附件二│買受人：│││││份有限公司│開立之統一│159頁│光大營造│││││（臺北市大│發票││股份有限│││││安區復興南│││公司│││││路一段342├─────┼─────┼────┤││││號10樓之3│②晟城營造│本院卷㈠││││││）│有限公司之│133頁│││││││工程報價單│││││││├─────┼─────┼────┤│││││③晟城公司│本院卷㈡│與晟城公││││││之彰化銀行│207至209頁│司有資金││││││存摺明細影││往來││││││本│││││├─┼─────┼─────┼─────┼────┼──────┼─────┤│15│東穎營造有│晟城公司之│本院卷㈡│與晟城公│財政部臺北市│本院卷㈡│││限公司（臺│彰化銀行存│210至212頁│司有資金│國稅局大安分│139至146頁│││北市大安區│摺明細影本││往來│局96年9月7日││││ 忠孝 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蘆建 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俞勝 ││站擴建工│北區國稅局羅│15至26頁│││蘭縣羅東鎮│宜之95年5││程│東稽徵所95年││││ 羅莊里 光榮│月8日訪查│││年7月19日財││││路91號）│記要│││北國稅羅東三││││├─────┼─────┼────┤字第00000000│││││②清石公司│附件一19頁│委由晟城│30號函及附件│││││之95年5月5││公司施作│─已被裁罰│││││日說明書││部份工程│││││├─────┼─────┼────┤│││││③清石公司│附件一│20至21頁││││││之景美抽水│20至25頁│之「承包││││││站擴建工程││商」欄蓋││││││估驗請款單││有「晟城││││││││營造有限││││││││公司」印││││││││章│││││├─────┼─────┼────┤│││││④晟城公司│本院卷㈡│與晟城公││││││之彰化銀行│207至209頁│司有資金││││││存摺明細影││往來││││││本│││││├─┼─────┼─────┼─────┼────┼──────┼─────┤│48│智晴工程有││││財政部臺灣省│本院卷㈠│││限公司（宜││││北區國稅局羅│189至190頁│││蘭縣五結鄉││││東稽徵所95年││││ 二結村學進 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│││││北縣三重市│於93年6月││保公園設│││││承德里河邊│3日簽訂之││增建暨新│││││北街238號3│物料訂購合││莊至鶯歌│││││樓）│約書││自行車道││││││││護欄增建││││││││工程│││││├─────┼─────┼────┤│││││②佳翰公司│本院卷㈢│與誠太公││││││開立予誠太│256頁│司有資金││││││公司之支票││往來││││││影本│││││├─┼─────┼─────┼─────┼────┼──────┼─────┤│31│龍翔開發工│誠太公司之│本院卷㈢│與誠太公│││││程有限公司│彰化銀行存│246至254頁│司有資金│││││（臺北縣三│摺明細影本││往來│││││重市○○路││││││││39巷223號2││││││││樓）││││││├─┼─────┼─────┼─────┼────┼──────┼─────┤│32│鉦鑫營造有││││││││限公司（臺││││││││北縣蘆洲市││││││││永樂街26巷││││││││5號5樓）││││││├─┼─────┼─────┼─────┼────┼──────┼─────┤│33│東燦建設股│誠太公司之│本院卷㈢│與誠太公│財政部臺灣省│本院卷㈡│││份有限公司│彰化銀行存│246至254頁│司有資金│北區國稅局新│47至49頁│││（臺北縣新│摺明細影本││往來│店稽徵所北區││││店市○○路││││國稅新店三字││││111號2樓）││││第0000000000││││││││號函及附件─││││││││已被裁罰││├─┼─────┼─────┼─────┼────┼──────┼─────┤│34│富泥實業有│①誠太實業│本院卷㈢│塊石（碎│財政部臺灣省│本院卷㈡│││限公司（臺│有限公司之│300頁│石級配）│北區國稅局新│47至48、│││北縣新店市│工程報價單│││店稽徵所北區│50頁│││永業路81巷├─────┼─────┼────┤國稅新店三字││││11弄4號4樓│②誠太公司│本院卷㈢│與誠太公│第0000000000││││）│之彰化銀行│246至254頁│司有資金│號函及附件─│││││存摺明細影││往來│已被裁罰│││││本│││││├─┼─────┼─────┼─────┼────┼──────┼─────┤│35│立大誠營造│誠太公司與│本院卷㈢│大漢溪鶯│財政部臺灣省│本院卷㈡│││有限公司（│立大誠公司│301至302頁│ 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