裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年選上訴字第10號刑事判決
裁判日期：民國97年06月18日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度選上訴字第10號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人孫嘉男律師被告甲○○上列上訴人因被告等違反公職人員選舉罷免法等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度選訴字第17號中華民國97年3月4日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度選偵字第98號、99號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○為高雄市前鎮區興邦里第7屆里長；被告甲○○為被告乙○○所提名高雄市前鎮區興邦里第
7鄰鄰長，與被告乙○○甚為熟識，而被告乙○○為 蔡慶源 之支持者，長期擔任蔡慶源競選市議員時之樁腳； 蔡武男 與 蔡武宏 為蔡慶源之子。緣蔡慶源為高雄市議員，因涉及第6屆高雄市議長選舉賄選案件經判決有罪確定，於民國93年4月22日遭解職並褫奪公權，而喪失市議員職務與市議員候選人資格，遂推派其長子蔡武男參選第6屆高雄市議員補選並當選，然蔡武男又因於前開市議員補選時違反公職人員選舉罷免法，經臺灣高等法院高雄分院以95年度選上訴字第1號判處有期徒刑6月，禠奪公權3年，並經最高法院以95年度台上字第6381號判決駁回上訴確定，而喪失市議員參選資格。蔡慶源為延續家族政治生命，遂推派次子蔡武宏出馬競選第7屆高雄市議員。被告甲○○原為被告蔡慶源之支持者，然因受市議員 蔡媽福 之服務熱誠所感動，遂於第7屆市議員選舉時，接受蔡媽福競選總部人員之拜託，改支持蔡媽福，而在其所開設位於高雄市○鎮區○○○路○○○號之瓦斯行旁，插上蔡媽福之競選旗幟，明確表態支持蔡媽福。適被告乙○○受案外人 李茂森 贈送兩包綠色包裝之阿里山高山茶〔每包半斤，價值新臺幣（下同）500元〕，又於95年11月27日21時許，前往案外人 陳再 發位於高雄市前鎮區新衙里21巷之倉庫內，與 陳再發 、案外人 陳明 達聊天並分析當次市議員第
5選區選情，均認為蔡武宏處於當選邊緣，相當危急；離去前，被告乙○○並向陳再發索取與李茂森贈送之前開茶葉相同綠色包裝之阿里山高山茶至少12包（以上綠色包裝之阿里山高山茶，簡稱：茶葉包），隨後被告乙○○即與陳再發、 陳明達 共同前往蔡武宏競選總部關心選情，蔡武宏母親並拜託乙○○等多去拉票。詎被告乙○○見蔡武宏選情危急，急需開發票源，且被告甲○○所開設之瓦斯行前插上蔡媽福之競選旗幟，明確表態支持蔡媽福，竟為挖走蔡媽福之支持者，增加蔡武宏之得票數，使蔡武宏得以在95年12月9日舉辦之高雄市第7屆市議員選舉，於所屬第5選區中順利當選，遂計劃以每票1包半斤阿里山高山茶之代價（相當於1票50
0元），向籍設高雄市前鎮區興邦里而有此次高雄市議員選舉第5選區投票權之人交付賄賂，而約定為一定投票權行使即投給5號蔡武宏。被告乙○○先估計所掌握之可買票對象、人數及可能需要支出之總額，而將此次市議員選舉可能買票之人選，記載於其自製之里民清冊（筆記本）上，且以阿拉伯數字載明可以掌握具有選舉權之票數，旋即拜託被告甲○○支持蔡武宏，並請被告甲○○幫忙拉蔡媽福的支持者，經被告甲○○同意將票投給5號蔡武宏並告知伊家中共有4票後，被告乙○○將蔡武宏之競選旗幟插上甲○○前開瓦斯行旁，並於95年11月28日13時25分左右，在甲○○前開瓦斯行騎樓下交付茶葉包4包。詎被告甲○○明知其為有投票權人，且知悉被告乙○○所交付之上開茶葉包4包係要求其全家投票給蔡武宏之對價，仍收受上開賄賂，應允為投票權之一定行使。被告乙○○又於同日16時許，前往位於高雄市○鎮區○○○路○○○號之前鎮區興邦里舊里辦公室外，交付茶葉包予另2名姓名、年籍不詳之成年男子各1包後，又拿2包茶葉包進入舊里辦公室內，放置於該處供里民泡茶用。因認被告乙○○涉犯違反公職人員選舉罷免法第90條之1第1項（已於96年11月7日修正為第99條第1項，下仍稱第90條之1第1項）之對於有投票權人交付賄賂罪嫌，被告甲○○則涉有刑法第143條有投票權人收受賄賂罪嫌等語。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。本判決所引用各項證據資料（詳後引證據）之證據能力，除法務部調查局人員所製作之行動蒐證作業報告表、秘密證人A1於偵查及原審所為有關被告乙○○拿2包茶葉給不詳年籍男子部分之證述及被告乙○○以外之人於警詢之陳述外，本件檢察官及被告、辯護人就本判決所引用其他各項證據均表示無意見（見本院卷第54頁），而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院認前開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
㈡卷附之行動蒐證作業報告表，乃法務部調查局人員所製作之
書面報告，係被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據，且非被告以外之人於審判外向法官、於偵查中向檢察官或於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，復係調查員為追訴犯罪，所作成關於所追訴案件之書面陳述，乃針對個案而制作，亦非公務員職務上製作，經常處於可受公開檢查之狀態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正之紀錄文書或證明文書，或從事業務之人於業務上或通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載而製作之紀錄文書、證明文書，亦非與前述公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或與從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書具有同等程度可信性之文書，無刑事訴訟法第159條之1至159條之4所規定得為證據之情形，故本院認無證據能力。惟該行動蒐證作業報告表雖不得以之作為認定犯罪事實與否之證據，但參酌刑事訴訟法第166條之1第2項、第3項第6款，第166條之2之規定及行反詰問時，容許以先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，非不得引為彈劾證據，以究明其證據價值之有無及程度，附此敘明。
㈢秘密證人A1於偵查及原審所為有關被告乙○○拿2包茶葉給不詳年籍男子部分證述之證據能力：
1.被告以外之人於審判外就其親自聞見或經歷之事實所為之言詞或書面陳述，屬「狹義傳聞證據」，原則上不具證據能力，而被告以外之人於該被告之案件審判中，到庭以言詞或書面轉述原供述之被告或被告以外之人所陳述內容之「傳聞證言」或「傳聞書面」，與上開情形有異，然亦屬傳聞證據之性質則同，依傳聞法則，原則上亦認不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據（最高法院97年台上字第931號判決意旨參照）。
2.本案證人A1於偵查及原審中所為有關被告乙○○拿2包茶葉給不詳年籍男子部分之證述，已陳明其是負責統合整個行蒐組的橫向聯繫和現場狀況的通報，並非親眼目擊，而係根據現場執行人員之轉述回報等語（見偵字第98號卷第
283、284頁、原審卷第160頁），顯係轉述原供述之被告以外之人所陳述內容之「傳聞證言」，亦屬傳聞證據之性質，又無刑事訴訟法第159條之1至159條之4所規定得為證據之情形，依前揭說明，本院亦認不具證據能力。惟與前項說明相同，仍非不得引為彈劾證據，以究明其證據價值之有無及程度。
㈣被告乙○○以外之人於警詢所為陳述之證據能力：
本案被告甲○○於警詢中之陳述，對於被告乙○○之犯罪事實，屬被告以外之人於審判外之陳述，而證人陳再發、 康文雄 、 陳順 、 吳振木 、 林文盛 、 陳嘉訓 、 蕭炎城 、陳順、 張瑞龍 、 邵再福 、 林色 於警詢中之陳述，對於本案被告乙○○，亦屬被告以外之人於審判外之陳述，上開被告或證人於偵查中既均已具結而為陳述，與警詢之陳述情節大致相符，檢察官、被告及辯護人又均未主張並釋明有何顯不可信之情況，且經審核渠等作成陳述時之外部情狀，並無受脅迫或其他不正取供等顯不可信之情況，是應認渠等於偵查中所為之陳述，均有證據能力。則渠等於警詢所為之陳述，即非證明犯罪事實之存否所必要，無刑事訴訟法第159條之2所規定例外之情形，自不得為證據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。又按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。又按公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之對於有投票權之人行賄罪，係以行為人基於行賄之意思，對於有投票權之人交付財物或其他不正利益，並相約為投票權之一定行使或不行使，且所交付之賄賂或不正利益，與約為投票權一定行使或不行使間，有相當之對價關係，為其構成要件。如行為人並非基於行賄之意思而交付金錢或財物，則該物即非「賄賂」。申言之，所謂「賄賂」，乃係對於賄求對象，約其投票權為一定之行使或不行使之不法報酬。
是該罪之成立與否，除應就行為人之主觀犯意與共犯犯意聯絡等心理狀態，及行為時之客觀情事，本於邏輯推理而為綜合判斷外，仍須異時、異地，衡以社會常情與經驗法則，作為論斷之基礎。為維護選舉之公平性，端正不法賄選之風氣，對於以不正手段訴諸金錢、財物之賄選行為，固應依法嚴以杜絕，惟行為是否該當賄選之要件，亦應在不悖離國民之法律感情與認知下，就社會一般生活經驗予以評價，該罪之立法本旨，始能彰顯，而為大眾所接受。再按上揭投票行賄罪，以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者為構成要件。其行求、期約、交付行為，係屬階段行為，其行求賄選階段，屬行賄者單方意思表示行為，不以相對人允諾為必要；而交付賄選階段，除行賄者有實施交付賄賂行為外，因對收受賄賂者，刑法第143條有投票受賄罪之處罰規定，二者乃必要共犯中之對向犯，以二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪，雖不以收受者確已承諾，或進而為一定投票權之行使為必要，仍須於行賄人交付賄賂或其他不正利益時，受交付之相對人對其交付之目的已然認識而予收受，其交付賄賂或其他不正利益之犯行始克成立，行賄者方得論以交付賄賂罪（最高法院92年台上字第893號判例、94年度台上字第3819號判決意旨參照）。
四、公訴意旨認被告2人涉犯前揭罪嫌，無非係以：被告乙○○、甲○○於調查局詢問及偵查中之供述，證人陳再發、 林美玉 、 陳龍德 、李茂森、 黃天助 、 黃吳秀麗 、蔡媽福、蔡廖琇瓊、A1、A2於偵查中之證述，證人甲○○、陳再發、李茂森、陳龍德、A1於原審審理中之證述，及自被告甲○○住處扣得之茶葉4包、自被告乙○○處扣得之茶葉6包、自證人陳再發處扣得之茶葉36包、自興邦里舊里辦公室扣得之茶葉2包、自被告乙○○處扣得之編號參之1筆記本內頁影本、被告甲○○95年11月27日之通訊監察譯文等，並以下列論述，為其主要之論據：
㈠被告乙○○交付賄賂予被告甲○○部分：
1.被告乙○○確實於前揭時地贈送被告甲○○茶葉4包，而被告乙○○、甲○○就被告乙○○是否平常即有贈送被告甲○○茶葉之習慣一情，不僅供述前後不一，且與被告甲○○之妻黃吳秀麗，及被告乙○○之妻林美玉之證述有所出入。又被告乙○○供述其前次贈送給被告甲○○的茶葉包是紅色包裝，共3包，而調查局人員搜索被告甲○○之瓦斯行時，發現1包相同紅色包裝之阿里山高山茶，如被告乙○○所述為真，被告甲○○、證人黃吳秀麗理應供稱該茶葉係被告乙○○贈送，但兩人對此均表示否認。足見被告乙○○辯稱其平時即有贈送被告甲○○茶葉習慣云云，實不足採信。
2.又關於被告乙○○贈送被告甲○○之茶葉價格部分，據被告乙○○供稱：該茶葉是向陳再發取得，而雖證人 梁文 在證稱：伊賣給證人陳再發之茶葉為一斤300元，相當於半斤150元云云；惟查，證人李茂森另送給被告乙○○2包阿里山高山茶葉（1包半斤），價格係每包500元之事實，業據證人李茂森於偵查、警詢中證述明確，又證人黃天助於偵查中證稱：伊賣給證人李茂森的茶葉，與扣案之茶葉包裝相同；伊所賣相同包裝之茶葉價格為每包（半斤裝）500元；扣案茶葉每半斤要500到600元；伊可以拿到最便宜的批發價係每半斤400元，可見證人 梁文在 前揭證述，不足採信，被告乙○○致贈被告甲○○之茶葉價值應達每包500元，而上開茶葉有如此之價值，顯然與約定為一定投票權之行使間，具有對價關係。
3.另被告乙○○為蔡慶源之支持者，其也知道被告甲○○為蔡媽福之支持者，而據被告甲○○於95年11月29日調查局詢問、同年月30日偵訊時供稱：乙○○就是看到他的瓦斯行外面有掛蔡媽福的旗幟，才會向他告知蔡武宏的選情危急，希望他能改掛蔡武宏的旗幟，幫蔡武宏多拉幾個蔡媽福的票等語，此應為被告乙○○在被告甲○○改懸掛蔡武宏旗幟後，送茶葉給被告甲○○之唯一理由。然被告甲○○在審理時卻翻稱當時不知道是誰將蔡武宏的旗幟插在他太太栽種蔬菜的保力龍盒上，事後來經過他追問之後才知道是乙○○插的云云，顯然是事後卸責之詞，不足採信。
4.又從扣案參之1筆記本上記載被告甲○○姓名，而被告乙○○於偵查中供稱：「所記載之人名為比較拜託的動的名單，那些票不會給我們的，當然就不會去拜託他們」等語可知，被告乙○○有向甲○○請託，且有把握被告甲○○會支持蔡武宏，且若非被告甲○○明確告知其個人傾向，被告乙○○不會有如此之把握。
5.另被告甲○○於受調查員搜索、詢問結束後，隨即在95年11月29日20時41分以撥打公共電話之方式與被告乙○○聯繫，要求被告乙○○立刻至其家中商談，並表示不方便在電話中說等語，被告甲○○顯然欲在電話中隱瞞其要與被告乙○○商議之事項，足見其要與被告乙○○討論串證之事，甚為明顯。
6.再依被告乙○○於偵查中供稱：被告甲○○在收受其致贈之茶葉4包時，沒有向其問明茶葉來源，其也沒有說明茶葉來源云云，而被告甲○○於偵查中證稱：被告乙○○說茶葉包是在草衙陳再發那邊拿了8包，其中4包給伊，2包放在里辦公室要泡，車內放2包等語，兩者供述矛盾，若非被告甲○○與乙○○於上開電話聯繫後，被告乙○○告知該茶葉包係來自陳再發，被告甲○○如何知悉該茶葉包之來源，又如本案係屬一般贈送，被告乙○○何須隱瞞其曾告知被告甲○○茶葉包之來源、包數、流向等事實，是由被告甲○○經調查員約談後，旋即與被告乙○○串證乙情，可知渠等心虛。
7.由上情觀之，均足證被告乙○○係因認候選人蔡武宏選情危急，而被告甲○○又改支持另一候選人蔡媽福，乃將前開4包茶葉交付予被告甲○○，而約定被告甲○○及其家人均投票予候選人蔡武宏。
㈡被告乙○○交付賄賂予2名真實姓名、年籍不詳之成年男子
部分：另依秘密證人A2於偵查中之證述，及秘密證人A1於偵查及原審審理中之證述可知，被告乙○○另於興邦里舊里辦公室前，將茶葉2包交付予姓名、年籍不詳之2名成年男子，足見其另對該2名姓名、年籍不詳之成年男子交付賄賂，而約為投票權之一定行使。
五、訊據被告乙○○堅決否認有何交付賄賂之賄選犯行，辯稱：伊雖有於前揭時間，到甲○○家中，贈送茶葉4包予甲○○之事實，惟伊未要求甲○○支持蔡武宏，因伊知道甲○○是蔡媽福的支持者，而蔡媽福與蔡武宏都是同一家族的人，伊不可能去挖蔡媽福的樁腳，事實上因為伊與甲○○相識10餘年，有時會到甲○○家中泡茶聊天，又因伊曾向甲○○之妻借款200餘萬元，因此會不定時拿茶葉到甲○○家中；又伊從未在興邦里舊里辦公室前將茶葉交付予2名姓名、年籍不詳之成年男子等語。被告甲○○亦堅決否認有何收受賄賂犯行，辯稱：伊確實曾於前揭時、地，收受乙○○贈送之茶葉
4包，惟乙○○贈送該茶葉與選舉無關，乙○○也未要求伊投票支持蔡武宏等語。
六、經查：㈠檢察官起訴被告乙○○交付賄賂予被告甲○○，及被告甲○○向被告乙○○收受賄賂部分：
1.被告乙○○為高雄市前鎮區興邦里第7屆里長，被告甲○○為被告乙○○所提名之高雄市前鎮區興邦里第7屆鄰長，2人向來甚為熟識，又高雄市第7屆市議員選舉定於95年12月9日公開投票，被告乙○○為該區候選人蔡武宏之支持者，被告甲○○則為同區候選人蔡媽福支持者等事實，均為被告乙○○、甲○○於警詢、偵查中供承在卷，並經證人蔡媽福於偵查中證述屬實，且有高雄市前鎮區第7屆里長、鄰長名冊等在卷可資佐證，故此部分之事實，堪以認定。
2.又被告甲○○於高雄市○○○路○○○號住處開設瓦斯行，因於第7屆高雄市議員選舉中支持候選人蔡媽福，乃於瓦斯行前插立蔡媽福之競選旗幟，惟於同年10、11月之不詳時間，其瓦斯行前人行道上又另外插上候選人蔡武宏之競選旗幟；另被告乙○○於95年11月28日下午1時25分許，前往被告甲○○家中致贈被告甲○○茶葉4包，高雄市調查處人員旋即於次日（29日）下午進入被告甲○○之住處搜索，扣得前開茶葉4包，並將被告甲○○帶回詢問，被告甲○○於當日晚間返回住處後，又出門以公共電話聯絡被告乙○○，要求被告乙○○到其住處說話等事實，亦經被告乙○○、甲○○供述屬實，且有扣案之茶葉4包、通訊監察譯文等在卷可資佐證，是此部分之事實，亦堪認定。
3.而本案自甲○○處扣得茶葉之來源，業經被告乙○○供稱：伊是於96年11月26日至朋友陳再發處，自行拿了10包茶葉，其中4包拿給甲○○，另2包則拿到興邦里舊里辦公室放，另4包仍置於其後車廂中等語，此核與證人陳再發於原審審理中證述情節相符。另該茶葉均係證人陳再發向證人梁文在購得一節，亦經證人陳再發、梁文在於偵查中證述屬實，堪信為真實（見選偵字第98號卷第113頁、選偵字第99號卷第193頁）。且上開被告乙○○取得之茶葉，乃證人陳再發以30台斤（60包）9,000元之價格向證人梁文在所購得之事實，業經證人陳再發於原審審理中證稱：當時伊共向梁文在買了30斤茶葉，總價係9,000元等語屬實（見原審卷第130、131頁），且與證人梁文在於偵查中證稱：自陳再發處扣得之36包綠色茶葉是陳再發於11月下旬向伊購買，該次陳再發共向伊購買30台斤（60包）茶葉，伊以每台斤300元價格售予陳再發，該次陳再發另向伊購買每斤1,600元的茶葉計12台斤等語，核屬相符（見選偵字第99號卷第193頁）。至公訴意旨認該茶葉價值應達每半斤500元，其主要論據乃前揭茶葉之包裝與另外自被告乙○○住處扣得之茶葉2包外包裝相同，而該另2包茶葉之價值經證實達每半斤500元等情。惟自被告乙○○住處扣得之另2包茶葉之來源，係證人李茂森以每斤1,
000元代價向證人黃天助購得，再轉送予被告乙○○一節，業經證人李茂森、黃天助分別於偵查中證述屬實，又據證人黃天助於偵查中結稱：伊丈母娘家是茶農，伊丈母娘是自行將茶葉分裝出售，伊賣給李茂森茶葉是1斤1,000元，這是秋茶的價格，伊是幫大舅子賣茶的，秋茶一斤是跟他拿800元，現在市面上有很多式樣的真空包裝，但這種阿里山綠色的真空包裝很常見，就算不同茶商也會有相同的包裝等語（見選偵字第98號卷第299至300頁），證人梁文在於偵查中結稱：伊賣給陳再發的茶葉，有的是散的給他，有的是包裝好的，這次阿里山高山茶茶葉包裝是隨其意思包裝，包裝在大賣場買的，要什麼包裝都有，伊是在鹿谷購買茶葉，但用印有阿里山高山茶字樣的包裝袋包裝等語（見選偵字第98號卷第322頁、選偵字第99號卷第335頁反面），均足見被告乙○○送予被告甲○○之茶葉，與自被告乙○○住處扣得之茶葉來源不同，僅偶然使用市面上常見之相同外觀之包裝袋包裝而已。參以證人梁文在、黃天助係僅賣茶葉予證人陳再發、李茂森之商人，衡情當不知悉陳再發、李茂森向渠等購買茶葉之原因，且其2人並非直接賣茶葉予被告乙○○，就檢察官訊問茶葉之價格、來源等問題，即使據實陳述，亦毋須擔心會因此涉入本件賄選案件，又其2人並非興邦里里民（此有證人梁文在偵訊筆錄、證人黃天助偵訊筆錄年籍資料在卷可證），與被告2人應無特殊之利害關係，是證人梁文在、黃天助自無理由甘冒因偽證罪被追訴之風險，而對被告乙○○、甲○○為有利之證述，從而，其2人於偵查中證述之內容，自堪予採信。檢察官上訴意旨仍執證人李茂森、黃天助前開證詞，認證人梁文在所證述之茶葉價格遠低於市價，不足採信云云，尚嫌無據。此外，被告乙○○將茶葉送予被告甲○○後，又將其中2包茶葉拿到舊里辦公室供人使用一節，業經證人即興邦里里民陳龍德於偵查及原審審理中證述屬實，並有扣案之茶葉2包在卷可稽（見選偵字第98號卷第140頁、原審卷第166頁），則從被告乙○○又將其中2包茶葉置於里辦公室共不特定里民泡茶使用之行動觀之，亦可佐證該茶葉係尋常價格之物品。綜上所述，被告乙○○贈送被告甲○○之茶葉，其價格已經證人梁文在、陳再發證述明確，而其來源與被告乙○○住處扣得之茶葉不同，雖該等茶葉之外包裝相同，惟該包裝袋上均僅標示「阿里山高山茶」，未標示茶葉等級或特別之品牌名稱，僅一般泛用之包裝袋，此與證人梁文在證述其是買進茶葉後，再隨意拿「阿里山茶葉」之外袋包裝等情相符，檢察官僅以被告乙○○贈送被告甲○○之茶葉，與另一種茶葉之外包裝相同，即認該2種茶葉種類、價值均相同，實嫌速斷。
4.再就被告乙○○致贈被告甲○○茶葉之原因，被告2人均辯稱：被告乙○○平常就常到被告甲○○開設之瓦斯行泡茶聊天，有時會來找被告甲○○聊天等語，而被告乙○○、甲○○同住前鎮區興邦里，被告乙○○為該里里長，被告甲○○任該里鄰長，2人有多年交誼，被告2人因辦理里內事務關係而經常互有往來，亦合乎常理。另本案被告乙○○致贈被告甲○○之4包茶葉，既係證人陳再發以每台斤（2包）300元之批價向證人梁文在購得，衡諸一般茶葉在市場上之交易行情，應足認該等茶葉並非特別貴重或具有特殊價值之物，而僅為一般日常生活中泡茶使用之消費性產品而已，是被告乙○○如常至被告甲○○家中泡茶聊天，則在其與被告甲○○日常往來中，攜帶前開價值之茶葉予被告甲○○使用，尚難認有違社會常情。再者，被告乙○○於偵查中辯稱：伊平常只有送甲○○茶葉，其他人都沒送，伊欠甲○○很多人情，伊在7、8年前嘉義的土地有設抵押，因繳不起貸款，甲○○都有借錢給伊，到目前為止都沒跟伊收利息，伊還欠甲○○200多萬，已經欠他6、7年了等語（見選偵字第99號卷第209、210頁），而依被告甲○○ 庭呈 之嘉義縣朴子地政事務所他項權利證明書影本、土地及建築改良物抵押權設定契約書影本、本票影本等記載，被告乙○○確實曾於88年5月間將其所有之嘉義縣○○鄉○○○段第265之5、265之6、
265之7地號，嘉義縣○○鄉○○○段三家小段359地號之土地設定抵押權予被告甲○○之妻子黃吳秀麗，被告乙○○並簽立面額之本票1紙（見原審卷第140至143頁），足證被告乙○○確實以房地設定抵押，向被告甲○○或其妻黃吳秀麗借款，故其辯稱欠被告甲○○人情一節，應非虛詞，益徵被告乙○○不僅因與被告甲○○往來頻繁，且因曾向被告甲○○或其妻黃吳秀麗借貸，平時就會帶茶葉致贈被告甲○○等情，應非虛妄。由上情可知，被告乙○○辯稱因基於2人平日交誼，及常到被告甲○○家中泡茶聊天，而致贈被告甲○○茶葉，無關選舉云云，尚非不足採信。故被告乙○○贈送被告甲○○4包茶葉之原因，既無法排除前述之其他可能性，自不能僅因被告甲○○收受上開4包茶葉，遽認該4包茶葉與改變其在第7屆市議員選舉之支持意向有對價關係。檢察官上訴意旨雖以被告
2人並未提出資金往來證明，亦未提出最近土地異動登記，是否確有債權債務關係或至今仍存在並未塗銷，均尚非無疑；且上開非小額借款情事，為被告乙○○之妻林美玉所不知，亦與常情不符；縱認存在，亦屬在證人黃吳秀麗與被告乙○○之間，不足為被告2人有利之認定云云。惟被告甲○○所舉上開他項權利證明書影本、土地及建築改良物抵押權設定契約書影本、本票影本等資料，已足證明被告乙○○確曾於88年5月間將其所有之嘉義縣○○鄉○○○段第265之5、265之6、265之7地號，嘉義縣○○鄉○○○段三家小段359地號之土地設定抵押權予被告甲○○之妻子黃吳秀麗等情，被告乙○○並簽立面額之本票1紙在卷為佐，上開抵押權之設定，又非臨訟始前往設定登記，自足證被告乙○○所辯欠被告甲○○人情一節，應非子虛詞，至被告乙○○之妻林美玉是否知情及上開債權債務迄今是否仍存在，並非本案犯罪是否成立之關鍵，自無深究之必要。
5.另本案被告乙○○贈送被告甲○○茶葉之情形，乃被告乙○○開車至被告甲○○家門前，自其後車廂中取出4包茶葉，並直接將該4包茶葉拎在手上，拿入被告甲○○家中等情，業經被告甲○○於原審審理時證述屬實（見原審卷第124頁），且與當日對被告乙○○執行行動蒐證任務之秘密證人A2於偵查中證稱：伊於95年1l月28日下午1時許發現乙○○把車停在甲○○家的瓦斯行的人行道上，他進去之後過一會兒再出來，當時乙○○是從自用車後車廂取出4包綠色包裝疑似茶葉包的東西後，就拿到甲○○的瓦斯行裡等語相符（見選偵字第98號卷第287、288頁）。
是堪認被告乙○○於贈送被告甲○○茶葉時，並未特別隱匿或掩飾該4包茶葉，此與一般賄選行賄者多會稍加隱藏其交付賄賂物之行為，亦有不同。
6.復參以被告甲○○身為另一候選人蔡媽福之支持者，而蔡媽福與被告乙○○、被告乙○○支持之候選人蔡武宏均出身自同一家族，蔡武宏之父蔡慶源的父親與蔡媽福之父為親兄弟，被告乙○○之爺爺又是蔡媽福之父之堂兄弟等事實，業經證人蔡媽福於偵查中證述屬實（見選偵字第98號卷第319頁、選偵字第99號卷第334頁），本案被告甲○○於此次市議員選舉中，既已表態支持蔡媽福，則按公訴意旨，被告乙○○竟毫不避諱，先勸說被告甲○○改支持同親族之另一候選人蔡武宏，並選擇以致贈被告甲○○價格普通之茶葉，以作為被告甲○○改變支持對象之對價，衡諸上情，亦與一般常理有違。
7.檢察官固認為扣案參之1所示之筆記本，乃被告乙○○記載估計可買票對象、人數及可能需要支出總額之名冊，且上訴意旨並以被告乙○○於95年11月28日贈送4包茶葉給被告甲○○之包數恰好與其戶內票數相符，足見若非被告甲○○告知其家中票數，被告乙○○如何知悉？可見係被告甲○○同意改支持被告乙○○推舉之候選人蔡武宏，進而告知其家中之票數，使被告乙○○得以贈送與其家中票數相同之茶葉包數云云。惟被告乙○○則辯稱：該筆記是伊估票所寫，伊自己大概估計所能掌握的票數，並將之記載於記事本上等語。按該份筆記本上所記載之姓名除被告甲○○外，尚包括：康文雄、陳順、吳振木、林文盛、陳嘉訓、蕭炎城、陳順、張瑞龍、邵再福、林色等人，而前開各證人於偵查中均經員警及檢察官傳訊到案，各該證人除向員警、檢察官陳明其家中有投票權之票數外，於警詢及偵查中均大致證稱：伊不曾告知乙○○其家中票數，又乙○○或甲○○最近並未送伊茶葉或其他東西，伊家門口也沒有插候選人的競選旗幟等語（見警卷第62至64頁、選偵字第98號卷第182至185頁、選偵字第99號卷第68至70、76、77、99至101、106至108、114至117，121至
124、129至131、136至139、144至145、150、15
6、157、162、167至169、172、178至180、184、185頁，僅作為彈劾證據使用，非作為認定犯罪事實之依據）。由前揭證人之證述可知，所有證人均否認收受被告乙○○餽贈茶葉或其他物品，且被告乙○○名單上記載之數字，未必等於該戶之實際選舉權人數，此與被告乙○○辯稱該記事本係其估計各戶可能掌握之票數等情，尚稱相符。又證人陳再發當天買進之茶葉數量達60包，被告乙○○僅自其中取走10包，如該份紀錄確係被告乙○○之行賄計畫名單，則其是否準備足量之茶葉供行賄所需，顯有疑義。此外，高雄市調查處調查員從95年10月起即開始監聽被告乙○○電話通聯，95年11月26日起對被告乙○○進行行動蒐證，而按該次行動蒐證作業報告表所載，及證人A1、A2於偵查中證述內容，其間除被告乙○○交付茶葉
4包予被告甲○○，及於興邦里舊里辦公室外交付2包茶葉予2名姓名、年籍不詳男子外，其餘均未查得被告乙○○有交付茶葉或其他物品給前揭里民之不法事證，此有行動蒐證作業報告表1份，證人A1、A2偵訊筆錄在卷可佐（見選偵字第98號卷第130至132頁，亦僅作為彈劾證據使用，非作為認定犯罪事實之依據）〔證人A1雖於原審審理時證稱：伊於行動蒐證過程中，有發現被告乙○○贈送茶葉禮盒給當地居民共2、3次，都是在其服務處週邊與里民碰面將茶葉交予里民，惟按卷附之行動蒐證報告記載，或證人A1、A2偵查中證述，均未曾提及此一情節，何況依證人A1於原審審理時證稱：「（問：你是否有親眼看到？）我們有其他蒐證人員親眼看到」，於偵查中證稱：「其職務為統合行搜組的橫向聯繫及現場狀況之通報」等語（見偵字第98號第283頁），可知證人A1並非實際執行跟監任務之人，是前開情形，非其親眼目睹，此部分證據能力業經本院排除，已如前述；又考量證人進行行動蒐證至本案審理時已相隔逾1年，證人A1嗣後回想，難免有記憶錯誤之可能，是應認證人A1此部分之證述，尚難遽予採信〕。從而，公訴意旨雖認記載被告甲○○姓名之編號參之1記事本，為被告行賄之計畫名單，惟除被告甲○○外，實查無證據證明被告乙○○曾致贈茶葉予出現於該名單上之里民，是前揭編號參之1筆記本上之姓名，是否如公訴意旨所稱，係被告買票計畫名單，尚有疑義。另由整個行動蒐證之過程觀之，並未發現其他不利於被告乙○○之具體事證，而衡之常情，被告乙○○如有計畫性地以茶葉收買該地區之選票，亦不致於僅收買被告甲○○一家人。足認上開編號參之1記事本上之姓名，實無法佐證被告乙○○係按其預擬之行賄計畫，贈送茶葉予被告甲○○之事實。
8.又被告甲○○於95年11月29日自高雄市調查處接受偵訊完畢後，隨即在外以公共電話聯絡被告乙○○，2人於電話中談及：「（甲○○）我跟你講，你現在趕快過來我家一趟。」、「（乙○○）怎樣？」、「（甲○○）你現在過來我才跟你講，我電話中不能跟你講，我出來外面打的啦。」、「（乙○○）喔，好。」、「（甲○○）你過來我家」、「（乙○○）好、好」等語，有被告乙○○95年11月29日通訊監察譯文在卷可憑（見偵字第98號卷第9頁）。由上開通訊監察譯文內容觀之，固足認被告甲○○於當日受偵訊完畢返家後，立即與被告乙○○聯絡，且可推論其不願在電話中與被告乙○○討論事情，希望與被告乙○○當面商談；惟被告甲○○於當日聯絡被告乙○○之目的，業經其於原審審理時具結證稱：當時伊本來要去被告乙○○家中罵他，但伊騎車到半路，又想到不想讓被告乙○○家中小孩子知道，所以才在半路打公共電話請乙○○到伊家中，乙○○到伊家中後，伊就罵乙○○為何要這樣，現在已經出事了，乙○○有跟伊說茶葉是從陳再發那裡拿的等語（見原審卷第124、125頁）。按被告甲○○因被告乙○○致贈之茶葉，而受調查局人員搜索，又被帶回偵訊，其因認被告乙○○在選前敏感時刻贈送茶葉，致其自己遭受懷疑，依理自然會對被告乙○○感到不滿，是其證稱係要當面向被告乙○○抱怨此事等情，尚與一般常情無違，況被告甲○○、乙○○2人乃相識多年之朋友，又經常往來，非素不相識，其知道因被告乙○○致贈之茶葉而使自己涉有刑事罪嫌後，會想找被告乙○○抱怨此事，乃一般人正常之想法，不足為奇，尚難僅憑被告甲○○受偵訊後即與被告乙○○聯絡，即認為其目的係為勾串證據。檢察官上訴意旨徒以被告乙○○於偵查中供稱：被告甲○○在收受茶葉時沒有問茶葉來源，伊也未說明該茶葉來源；然被告甲○○於95年11月30日偵查時證稱：乙○○說茶葉包是在草衙陳再發那邊拿8包，其中4包給伊，2包放在里辦公室，車內放2包等語，足見被告甲○○上開以公共電話聯繫被告乙○○係為串證云云。然被告甲○○於95年11月30日偵查中之證述，核與被告乙○○所辯從證人陳再發處拿10包茶葉，其中4包給甲○○，2包放在里辦公室，車內放4包等語（見偵字第98號卷第3至5頁），並不相符，自難憑其與被告乙○○並不一致之證詞，遽認渠等有串證之情事。此外，亦查無任何積極證據足認被告甲○○以公共電話聯繫被告乙○○係為串證。從而，不得僅以被告甲○○於被搜索調查後，主動聯繫被告乙○○一節，即為被告2人不利之認定。
9.再依公訴意旨，本案被告乙○○對被告甲○○行賄之過程，乃被告甲○○先受被告乙○○之請託，而同意支持蔡武宏，並告知被告乙○○其家中共有4票，之後被告乙○○即將蔡武宏之旗幟插立於被告甲○○開設之瓦斯行旁，並於前揭時、地交付茶葉4包予被告甲○○等情。惟本案均查無證據證明被告乙○○有要求被告甲○○支持蔡武宏之行為。自不能以擬制或推測之方式，遽認被告乙○○有與被告甲○○約為一定投票權之不正行使之行為。
10.至被告甲○○於警詢、偵查及原審審理中，就被告乙○○是否經其同意才在其家門前插上候選人蔡武宏旗幟等節，前後證述內容並不一致，且與被告乙○○供述亦不相符；另就被告乙○○於95年11月29日之前係何時致贈茶葉予被告甲○○茶葉，被告甲○○供述內容亦前後不一，且與被告乙○○供述、證人即被告甲○○之妻黃吳秀麗、被告乙○○之妻林美玉證述等情，均有不同，無法完全排除被告甲○○之部分供述乃刻意避重就輕之詞。檢察官上訴意旨亦執此質疑被告2人所辯之真實性。惟按被告並無自證無罪之義務，事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482號判例意旨參照）。本件即使被告甲○○事先知悉被告乙○○要插立蔡武宏旗幟之事，其基於與被告乙○○之私誼，而同意被告乙○○在其家門前插立蔡武宏之競選旗幟，亦難認與其投票權不正行使有何關連，自難憑此遽而將被告2人論罪；且本案經綜合考量所有積極證據與各情況證據，認依卷內事證，就被告乙○○交付前揭茶葉4包之行為，與被告甲○○於該屆議員選舉之投票權行使，有無對價關係，仍存在合理懷疑，業如前述，即不得僅以被告甲○○之部分供述不實在，遽推認彼等2人確有投票行賄及受賄之行為。
㈡檢察官起訴被告乙○○交付賄賂予2名姓名、年籍不詳之成年男子部分：
按贈送他人茶葉之原因甚多，不一而足，以被告乙○○身為興邦里里長，基於一般禮俗往來而贈送茶葉予他人，本即難謂與社會常情有違，未必皆與選舉有關，而公訴意旨就此部分犯罪事實之證據，僅有證人A2於偵查中證稱：乙○○於95年11月28日約下午4時許，到興邦里之舊里辦公室前面，跟
2名穿著黑衣、年約30餘歲之男子聊天，過一會後，伊便看到乙○○拿著兩包綠色的茶葉包分贈給這兩位男子，伊不曉得他是從那邊拿出來的，該2名男子有一位帶著茶葉包走進里辦公室，另一名則直接離開，但伊不清楚他是怎麼離開的等語（見選偵字第98號卷第287、288頁），證人A1於偵查及原審審理中雖證稱：乙○○曾經駕駛汽車前往舊里辦公室附近致贈相似的綠茶葉包給兩個姓名年籍不詳之里民等語（見選偵字第98號卷第283、284頁，原審卷第164頁，惟此部分證述業經本院排除其證據能力，已如前述）。然而，縱使認證人證述之內容確與事實相符，惟就該2名男子之真實身分為何？是否為興邦里里民？是否設籍於候選人蔡武宏之選區內？又是否為本次高雄市議員選舉之有投票權人？渠收受被告乙○○之茶葉原因為何？遍查全卷均無相關事證足資證明，顯無法證明被告乙○○係將茶葉交付於第7屆市議員選舉有投票權之該區選舉人手中，且係有約定渠等投票權為一定行使之對價關係。從而，尚不得僅以調查員證稱其有看到被告將茶葉交給2名里民之證詞，即認被告乙○○有此部分之犯罪嫌疑。檢察官上訴意旨徒以證人A1、A2所為證詞既經過具結，自無誣指被告2人之理，而認渠等證詞應堪採信云云。惟渠等證詞有上開瑕疵，已如前述，自難遽為被告2人不利認定之依據。
七、綜上所述，本件尚乏積極證據，足認被告2人有公訴人所指對有投票權人交付賄賂及有投票權人收受賄賂之犯行。茲因公訴人對於起訴之犯罪事實應負提出證據及說服之實質舉證責任，前開公訴人認被告所涉犯嫌所舉之證據，尚有合理性之懷疑存在，致使無從說服本院確信被告2人有公訴意旨所指之對有投票權人交付賄賂及有投票權人收受賄賂之犯行，揆諸首開法條規定及裁判先例意旨，既不能證明被告2人犯罪，自應為被告2人均無罪之諭知。
八、原審因而以不能證明被告2人犯罪，而為被告等均無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國97年6月18日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官謝宏宗法官凃裕斗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年6月18日
書記官張宗芳