裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年重上更㈠字第17號民事判決
裁判日期：民國97年06月18日
裁判案由：返還履約保證金等
臺灣高等法院高雄分院民事判決96年度重上更㈠字第17號上訴人 林燕雪 即世奇電氣工程行訴訟代理人 黃清江 律師
蔡明哲 律師被上訴人 台灣 電力股份有限公司輸變電工程處南區施工處法定代理人 羅勇雄 訴訟代理人 何俊墩 律師
李美慧 律師上列當事人間請求返還履約保證金等事件，上訴人對於民國94年11月22日臺灣高雄地方法院92年度重訴字第278號第一審判決提起上訴並為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，本院於民國97年5月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰肆拾叁萬零伍佰零玖元，及自民國九十二年五月九日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付於上訴人以新台幣肆拾柒萬柒仟元為被上訴人願供擔保後，得假執行。
事實及理由
一、被上訴人法定代理人由 廖本全 變更為羅勇雄，並於民國（下同）96年10月11日具狀聲明承受訴訟，於法相符，應予准許，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：上訴人於89年11月30日承攬被上訴人發包之「北港～四湖161KV線P/S～#37A架線工程」中關於「#3～#25～#37A保護架裝拆，導、地線延線準備、延線及緊線工程」（下稱系爭工程），兩造並簽訂工程採購承攬契約（下稱系爭契約）。又系爭工程因施工需要，共須使用三輪滑車共128組，而依系爭契約「台灣電力公司工程特別說明」（下稱工程特別說明）二「機具繳驗」之規定，上訴人於開工前須函請被上訴人由工程執行單位派員實施檢驗施工器具，如有數量不足或規範不合或不堪使用者，被上訴人得解除契約，沒收履約保證金及差額保證金，並另行發包。嗣因訴外人 吳連合 偽造被上訴人第二工務段（下稱第二工務段）段長 黃紹湧 及檢驗員 高錦樟 之圓戳章（其中「黃紹湧」部分誤刻為「 黃紹勇 」），並冒用其二人名義偽造第二工務段之借據（下稱系爭借據），向台灣電力股份有限公司輸變電工程處中區施工處（下稱中區施工處）第三工務段借用三輪滑車42組，且將借來之其中7組三輪滑車使用於系爭工程，被上訴人因認上訴人於開工前依約呈報給被上訴人謂其已具備128組三輪滑車，可正式開工之文件係屬偽造，且該文件係屬上訴人履約過程中之相關文件，乃依政府採購法第101條第4款：「偽造、變造投標、契約或履約相關文件者。」、系爭契約第23條第2項第7款：「偽造或變造契約或履約相關文件，經查明屬實者。」、第3項：「‧‧‧終止全部契約或解除契約時應以當時之履約保證、差額保證金、保留款及未支付之工程估驗款全部充作違約金，由甲方（即被上訴人）沒收，‧‧‧」；及上開工程特別說明二「機具繳驗」等規定，於90年9月3日以輸南線字第0000-0000Y號函通知上訴人解除系爭契約，並沒入履約保證金新臺幣（下同）
200萬元、差額保證金374萬元、工程保留款21萬3157元、未支付之工程估驗款179萬1109元，合計774萬4266元。惟吳連合並非上訴人之員工，亦未參與系爭工程之施工指導，上訴人自無需為吳連合上開偽造系爭借據之行為負責；且被上訴人呈報之開工文件上載明有128組三輪滑車之事實，亦經被上訴人派員至現場查核無誤後，上訴人始能開工，故上訴人亦無偽造呈報之開工文件。該128組三輪滑車中原本並無吳連合偽造借據所借來之該7組三輪滑車，係因系爭工程進行期間，三輪滑車陸續有所損壞，上訴人才向吳連合調來該7組三輪滑車使用。且該7組三輪滑車所占系爭工程中之施工器具比例甚低，無礙於施工進度或品質，情節亦非嚴重，故上訴人並無違約情事，被上訴人解除系爭契約於法不合。又被上訴人上開解除契約函僅表示「將」解除契約，亦未明確為解約之意思表示。而系爭工程經被上訴人向上訴人解除契約後，業已改發包與他人施作，已屬給付不能，上訴人自得依民法第256條、第259條之規定，以起訴狀繕本之送達為解除系爭契約之意思表示，並依契約解除後之回復原狀請求權，請求被上訴人返還上開款項。並聲明：被上訴人應給付上訴人774萬4266元，及自起訴狀繕本送達翌日（即92年5月9日，下同）起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、被上訴人則以：吳連合雖非上訴人之員工，惟上訴人未曾承攬過類似系爭工程之標案，於資格或技術上均有不足，乃委託吳連合及其所屬之集雅機電工程有限公司，參與系爭工程之現場施工及指導，並委由吳連合出席系爭工程之勞工安全衛生協調會，故吳連合係上訴人之履行輔助人，上訴人就吳連合偽造系爭借據之行為，自應負同一責任。又三輪滑車係上訴人完成系爭工程所必須使用之器具，倘上訴人未能備妥所需數量之128組三輪滑車，被上訴人即得解除系爭契約。
是以上訴人於正式開工前所呈報給被上訴人繳驗機具之文件中，雖已載明其已具備128組三輪滑車，惟該128組三輪滑車因包括吳連合偽造系爭借據所借來之7組三輪滑車，故該部分記載係屬偽造，與上訴人能否順利履約息息相關，自屬履約相關文件。再依系爭契約之約定，上訴人應自備施工機具，且被上訴人業已依約按價給付92組三輪滑車之租金與上訴人，上訴人竟以騙借所得之三輪滑車充作被上訴人自備之機具，其違約情節當屬重大。故被上訴人依系爭契約第23條第2項之約定解除系爭契約，並依約沒入上訴人之履約保證金、差額保證金及未付之工程款，以充作上訴人之違約金，自屬合法。又被上訴人上開沒入之違約金額如屬過高，而得予以酌減時，被上訴人亦主張以上訴人前積欠被上訴人之遺失借用工程材料賠償金611萬1257元，與上訴人請求酌減違約金之同等金額部分，互為抵銷等語，資為抗辯。並聲明：駁回上訴人之訴。
四、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，於本院就其請求被上訴人應給付工程保留款及工程估驗款部分，追加依不當得利之法律關係請求；並減縮其原起訴請求之金額，即就原請求之774萬4266元（含履約保證金200萬元、差額保證金374萬元、工程保留款21萬3157元及未支付之工程估驗款
179萬1109元）部分，減縮為僅請求754萬1766元（含履約保證金200萬元、差額保證金374萬元、工程保留款21萬3157元及未支付之工程估驗款158萬8609元），並聲明：（一）原判決關於駁回上訴人後開第二項請求部分廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人754萬1766元及自92年5月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造對下列事項不予爭執，並有系爭契約（一審卷(一)第6
0-67頁）、工程特別說明（一審卷(一)第84頁）、吳連合偽造借據之刑事案件報告書、偵訊筆錄、偽造之借據及檢察官起訴書、台灣台中地方法院判決書（一審卷(一)第68-83頁）、吳連合聲明書（一審卷(一)第19頁）、上訴人解除契約函（一審卷(一)第16頁、第96頁、第114頁）、系爭工程應備主要機具及數量表（一審卷(一)第20頁、發回前本院卷第108頁）、高雄高等行政法院91年度訴字第929號判決（一審卷(一)第188-200頁）、最高行政法院94年度判字第1237號判決（本院上字卷第252-259頁）、台灣嘉義地方法院和解筆錄（本院上字卷第67頁）及工程開工報告單（本院上字卷第109頁）在卷可稽，堪信為真實：
(一)上訴人於89年11月30日承攬被上訴人發包之系爭工程，兩造並簽訂系爭工程採購承攬契約。又系爭工程因施工需要，須使用三輪滑車共128組，而依系爭契約工程特別說明「機具繳驗」之規定，被上訴人於開工前須函請被上訴人由工程執行單位派員實施檢驗施工器具，如有數量不足或規範不合或不堪使用者，被上訴人得解除契約，沒收履約保證金及差額保證金，並另行發包。
(二)訴外人吳連合於89年10月21日偽造被上訴人第二工務段段長黃紹湧及檢驗員高錦樟之圓戳章（其中「黃紹湧」部分誤刻為「黃紹勇」），並冒用其二人名義偽造系爭借據（一審卷
(一)第73頁背面、本院上字卷第107頁），向中區施工處第三工務段借用三輪滑車42組，吳連合因上開偽造文書犯行，業經台灣台中地方法院於90年10月18日以90年度中簡字第1907號刑事判決判處有期徒刑6月確定（一審卷(一)第82頁）。
(三)上訴人於開工前，曾以其施工器具已具足（含三輪滑車128組），函請被上訴人派員檢驗，被上訴人於派員檢驗無誤後，乃准上訴人開工，此有系爭工程應備主要機具及數量表附卷足稽（一審卷(一)第20頁、本院上字卷第108頁），並經被上訴人自承無訛（本院上字卷第273頁）。又系爭工程所需之三輪滑車共計128組，不論其為上訴人自有或租借而來均不問，若係借來之三輪滑車，其借據亦無須送被上訴人審核，故借據並非本件系爭工程之履約相關文件（本院上字卷第273頁）。
(四)依系爭契約之工程特別說明記載，上訴人應自備施工機具，並由被上訴人支付租金。被上訴人業已支付上訴人92組三輪滑車之租金（一審卷(一)第92-95頁）。
(五)被上訴人分別於90年9月3日、91年4月8日及91年9月27日發函與上訴人表示「將」解除系爭契約，並沒入上訴人之履約保證金200萬元、差額保證金374萬元、工程保留款21萬3157元及未支付之工程估驗款158萬8609元，合計共754萬1766元，被上訴人就系爭工程並已另行發包由他人施作。
(六)兩造就上訴人前積欠被上訴人之遺失借用工程材料賠償金，於95年2月10日在台灣嘉義地方法院達成和解，上訴人願給付被上訴人611萬1257元，及自94年9月28日起至清償日止按年息5%計算之利息（本院上字卷第67頁）。
(七)被上訴人以吳連合係屬上訴人之履行輔助人，吳連合因有偽造借據之行為，上訴人即應負責，因而以上訴人有偽造履約相關文件之事由而解除系爭契約後，依政府採購法之相關規定將上訴人列入不良廠商並處以停權處分。上訴人不服，依法提出異議經被上訴人駁回後，上訴人向 行政院 公共工程委員會提出申訴，亦遭申訴駁回處分（本院上字卷第209-215頁）。嗣上訴人提起行政訴訟，分別經高雄高等行政法院以91年度訴字第929號判決（一審卷(一)第188-200頁）；及最高行政法院以94年度判字第1237號判決（本院上字卷第252-259頁）先後駁回上訴人之起訴及上訴，而告確定。
六、兩造之爭點：㈠上訴人於開工前呈報給被上訴人之文件中，載明其已具備12
8組三輪滑車，可正式開工之文件是否為偽造？該呈報開工之文件是否為系爭工程履約之相關文件？上訴人於系爭工程使用吳連合以系爭借據所騙借之三輪滑車，其違約情節是否嚴重？被上訴人以上開理由認上訴人有違反系爭契約之情事而解除系爭契約，是否合法？㈡上訴人以本件起訴狀繕本之送達為向被上訴人解除系爭契約
之意思表示，有無理由？上訴人請求被上訴人應返還保證金及未付工程款共754萬1766元，有無理由？㈢被上訴人主張以上訴人前積欠被上訴人之遺失借用工程材料
賠償金611萬1257元，與上訴人本件請求之同等金額部分互為抵銷，有無理由？
七、上訴人於開工前呈報給被上訴人之文件中，載明其已具備12
8組三輪滑車，可正式開工之文件是否為偽造？該呈報開工之文件是否為系爭工程履約之相關文件？上訴人於系爭工程使用吳連合以系爭借據所騙借之三輪滑車，其違約情節是否嚴重？被上訴人以上開理由認上訴人有違反系爭契約之情事而解除系爭契約，是否合法？㈠經查，系爭工程因施工需要，須使用三輪滑車共128組，且
依系爭契約工程特別說明規定，上訴人應自備施工機具等情，為兩造所不爭，如上所述。另依系爭契約工程特別說明「機具繳驗」之規定，被上訴人於開工前須函請被上訴人由工程執行單位派員實施檢驗施工器具，如有數量不足或規範不合或不堪使用者，被上訴人得解除契約，沒收履約保證金及差額保證金，並另行發包之事實，亦有工程特別說明一份在卷可資參憑（一審卷㈠第84頁）。故上訴人於系爭工程開工前，確實於備妥三輪滑車共128組等施工器具後，函請被上訴人查驗，而被上訴人於派員實施查驗上訴人所自備之施工器具及數量，經核與系爭契約之規定相符，被上訴人方准上訴人正式開工等情，此有系爭工程應備主要機具及數量表附卷足稽（一審卷㈠第20頁、本院上字卷第108頁），並經被上訴人自承無訛（本院上訴卷第273頁）。且上開系爭工程應備主要機具及數量表亦已由被上訴人之職員載明：「檢查數量與契約數量相符」及「上列數量皆符合規定」等語。堪認上訴人主張其已備妥三輪滑車共128組等施工器具後，經被上訴人查驗合於契約約定後，被上訴人始准其開工之事實，即可採信。
㈡被上訴人雖抗辯：上訴人備妥之上開128組三輪滑車中，包
括吳連合以系爭偽造借據向中區施工處第三工務段所詐借而得之42組三輪滑車，故於扣除該42組三輪滑車後，被上訴人準備之三輪滑車數量即有不足，故上訴人於開工前呈報給被上訴人之文件中，載明其已具備128組三輪滑車，可正式開工之文件即屬偽造，且該呈報開工之文件係屬系爭工程履約之相關文件，上訴人偽造履約之相關文件，依系爭契約第23條第2項之約定，被上訴人自得解除系爭契約，且上訴人於系爭工程使用吳連合所騙借來之42組三輪滑車，其違約情節嚴重，被上訴人依約沒入上訴人之履約保證金、差額保證金及未付之工程款，並無不合云云。惟查，系爭工程所需之三輪滑車共計128組，不論其為上訴人自有或租借而來均不問，若係借來之三輪滑車，其借據亦無須送被上訴人審核，故借據並非本件系爭工程之履約相關文件等事實，為被上訴人所自承（本院上訴卷第273頁），並為兩造所不爭。則上訴人於開工前既已備妥128組三輪滑車，並經被上訴人查驗屬實，縱該128組三輪滑車中包括上訴人向吳連合借用之42組三輪滑車，而該42組三輪滑車係吳連合以系爭偽造借據向中區施工處第三工務段所詐借而得，惟被上訴人既不問上訴人準備之三輪滑車之來源為自有或租借，且該三輪滑車之數量亦已經被上訴人查驗屬實，如上所述，上訴人即無偽造開工報告等履約相關文件之違反系爭契約之行為，且據吳連合證稱，伊係集雅機電工程有限公司之股東，伊向上訴人承攬系爭工程時，因上訴人未提供伊128台滑車、1台放線車、1台拉線機，上訴人雖有答應後來未給伊。伊乃自行設法，伊向其他承攬商湊了80幾台，不足42台，伊乃○○○區○○○○○段（二段或三段我忘記了）段長、總領班公務用印○○○區○○段借延線用三輪滑車42台，並將此42台三輪滑車混入北港臨時工房湊成128台供台電公司職員檢驗，伊偽造借據借三輪滑車世奇之負責人及負責人之先生並不知情，事情爆發後，他們才知道等語（見本院卷第44至47頁），基此可見吳連合係向上訴人承攬系爭工程之人，其偽造借○○○區○○段借用42台三輪滑車，上訴人之負責人及負責人之夫均不知情，是自尚難認上訴人有重大違約之情事，則被上訴人以此事由解除系爭契約，自非合法。
八、上訴人以本件起訴狀繕本之送達為向被上訴人解除系爭契約之意思表示，有無理由？上訴人請求被上訴人應返還保證金及未付工程款共754萬1766元，有無理由？㈠經查，被上訴人以上訴人有違約情事而解除系爭契約既非合
法，如上所述。惟系爭工程業經被上訴人於解除契約後，另行發包與他人施作之事實，亦為兩造所不爭，按兩造間之系爭契約為承攬契約，被上訴人（定作人）除負有給付金錢義務外，尚負有提供系爭工程予上訴人施作且不得另行發包予他人之義務，惟系爭工程既經被上訴人另行發包予他人施作，則系爭契約顯因可歸責於被上訴人之事由，而無法提供系爭工程予上訴人施作，即因可歸責於被上訴人之事由致有給付不能（民法第226條第1項規定參照）按「債權人於有第
226條之情形（即因可歸責於被上訴人之事由，致給付不能（民法第226條第1項規定參照）。按「債權人於有第二百二十六條之情形（即因可歸責於債務人之事由致給付不能）時，得解除其契約。」「解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。」民法第256條及第258條第1項分別定有明文。是上訴人主張以本件起訴狀繕本之送達為向被上訴人解除系爭契約之意思表示，即屬依法有據。又本件起訴狀繕本已於92年5月8日送達與被上訴人之事實，亦有送達證書一紙可稽（一審卷㈠第41頁），是系爭契約應於彼時發生解除之效力。
㈡次按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另
有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：‧‧‧二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。‧‧‧
六、應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額。」「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」民法第259條第2款、第6款及第179條分別定有明文。又解除契約，係指契約當事人之一方，行使解除權而使契約自始歸於消滅者而言。債之契約既溯及消滅，則因契約之履行而受益之一方，即欠缺法律上之原因，形成不當得利，故因履行契約而為給付之一方，固得依民法第259條之規定，行使回復原狀請求權，惟亦得行使不當得利返還請求權。最高法院82年度台上字第1292號判決意旨亦足資參照。經查，被上訴人前收受上訴人之履約保證金200萬元、差額保證金374萬元，並已受領上訴人已完工之工程，其中尚有工程保留款21萬3157元及未支付之工程估驗款158萬860
9元未給付上訴人，合計共754萬1766元之事實，為兩造所不爭，如上所述，則上訴人本於契約解除後之回復原狀請求權及不當得利請求權，請求被上訴人應返還上開履約保證金及差額保證金；併請求被上訴人應返還相當於上開工程保留款及工程估驗款價額之不當得利，合計共754萬1766元，參照上開說明，即屬有據。
九、被上訴人主張以上訴人前積欠被上訴人之遺失借用工程材料賠償金611萬1257元，與上訴人本件請求之同等金額部分互為抵銷，有無理由？按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」民法第334條第1項前段定有明文。經查，兩造就上訴人前積欠被上訴人之遺失借用工程材料賠償金，於95年2月10日在台灣嘉義地方法院達成和解，上訴人願給付被上訴人611萬1257元本息之事實，為兩造所不爭，並有和解筆錄一份在卷可稽（本院上字卷第67頁）。則被上訴人主張以上訴人前積欠被上訴人之上開611萬1257元，與上訴人本件請求之同等金額部分互為抵銷，參照上開民法規定，即有理由。故於抵銷後，上訴人得向被上訴人請求返還之金額為143萬509元（7,541,76
6元－6,111,257元＝1,430,509元）
十、綜上所述，上訴人本於契約解除後之回復原狀請求權及不當得利之法律關係，請求上訴人給付143萬509元，及自92年
5月9日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人就其勝訴部分， 陳明 願供擔保請准為假執行之宣告，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，其追加之訴不應准許部分，亦無理由，應駁回其餘上訴及其餘追加之訴。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決之結果不生影響，爰不予一一論述，併此敍明。
、據上論結，本件上訴及追加之訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第1項、第79條、第463條、第390條第2項，判決如主文。
中華民國97年6月18日
民事第四庭
審判長法官蔡文貴法官謝靜雯法官黃科瑜以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國97年6月20日
書記官邱麗莉附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第１項但書及第２項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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