裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第446號刑事判決
裁判日期：民國96年07月04日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上訴字第446號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告戊○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院95年度訴字第684號中華民國96年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署95年度偵字第4352號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
戊○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑貳年陸月，併科罰金肆萬元，罰金如易服勞役，以新台幣貳仟元折算壹日。扣案之具有殺傷力之仿ＦＮ廠一九一○型半自動換裝土造金屬管改造而成之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）及土造子彈貳顆均沒收。
事實
一、戊○○於八十五年間因違反麻醉藥品管制條例案件，經臺灣嘉義地方法院就販賣安非他命部分判處有期徒刑五年四月，就施用安非他命部分判處有期徒刑七月，定應執行有期徒刑五年八月，於九十五年二月二日因縮短刑期期滿執行完畢，詎仍不知悔改，明知未經許可不得持有具有殺傷力之可發射金屬或子彈之改造槍枝及子彈，竟於九十五年六月十三日二十二時三十分許之前之不詳時間，在不詳地點，取得具有殺傷力之仿ＦＮ廠一九一○型半自動換裝土造金屬管改造而成之改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號，下簡稱系爭手槍、含彈匣一個）及具有殺傷力之土造子彈肆顆後，基於持有之犯意，未經許可，持有上開具殺傷力之系爭手槍及子彈，嗣於九十五年六月十三日晚上二十二時三十分許，在嘉義市○區○○路○○巷巷口，因持有系爭手槍時不慎擊發子彈，致其自己受有左近端脛骨槍傷之傷害（該子彈仍在戊○○骨髓腔內）。戊○○於上開犯罪未經發覺之前，即透過其家人 蕭文峰 向嘉義市警察局刑警大隊警員丁○○自首，經警據報前往上開現場處理，當場扣得系爭手槍（含彈匣一個）及具殺傷力之子彈三顆（送鑑定後，試射一顆，餘二顆）而知悉上情，戊○○嗣並接受裁判。
二、案經嘉義市警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告固坦承於上揭時、地，遭扣案之槍枝擊傷之事實，但矢口否認有何未經許可，持有具殺傷力之改造手槍及子彈之犯行，辯稱「伊係於九十五年六月十三日晚上二十二時三十分許，在嘉義市○區○○路○○巷巷口發現裝有系爭手槍及子彈之塑膠袋，因一時好奇而撿拾該塑膠袋查看，並自該塑膠袋內拿出系爭手槍查看，但不慎掉落地面，致系爭手槍走火而受傷，隨即報警，並無持有之犯意」云云。
二、經查，為警於九十五年六月十三日晚上，在嘉義市○區○○路○○巷巷口扣得之系爭手槍（函彈匣一個）及子彈三顆，，經送鑑定結果，認係由仿ＦＮ廠一九一○型半自動槍枝所製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，具殺傷力，另扣案之子彈均係土造子彈，可擊發，亦具殺傷力一節，有內政部警政署刑事警察局九十五年七月十三日刑鑑字第○九五○○九○一八九號槍彈鑑定書在卷可稽（見偵字第四三五二號卷十頁至第十二頁），並有系爭手槍一枝（含彈匣一個）及子彈扣案可資佐證，足認上開改造手槍及子彈確係屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之具殺傷力之改造槍械、子彈無訛。
三、被告雖以上開情詞置辯，但查：㈠九十五年六月十三日，証人即嘉義市警察局刑警大隊警員丁
○○接到被告家人蕭文峰來電告知，被告遭受槍傷，並由蕭文峰搭載証人丁○○至上開事發現場處理，當場扣得系爭手槍及子彈，証人雖有打開塑膠袋看槍，但沒有查看塑膠袋的狀況，且該裝有系爭手槍及子彈之塑膠袋還很乾淨；又事發現場之前面即玉山路路比較大，有車流量，若查獲的該裝有槍枝之塑膠袋已經放在那邊很久，或是一天以上，經過露水或車輛經過，應該會沾到髒的東西等情，業據証人丁○○於本院審理時証述明確（見本院卷第九十九頁、第一００頁、第一０一頁至第一０二頁）。再參酌被告於警詢時供稱「伊係在上開巷口草叢旁發現裝有系爭手槍、子彈之塑膠袋」等情（見警卷第二頁），則若果真裝有系爭手槍、子彈之塑膠袋係遭人棄置在上開事發現場之草叢，衡情該塑膠袋豈有不髒，反而「很乾淨」之理，被告所辯已見其疑？復查，被告雖一再辯稱「因其自該塑膠袋內拿出系爭手槍查看，但不慎掉落地面，致系爭手槍走火而受傷」云云，若果係實情，則被告所受槍傷之彈道行進方向，應係由「下」往「上」之方向，即子彈進入之位置到子彈停留之位置應非「水平」方向，始符合常理；然經本院向被告事後就診之財團法人嘉義基督教醫院函查結果，被告於九十五年六月十四日急診時，關於其所受槍傷之彈道行進方向，係由「左膝近端脛骨，內側部位進入，水平進行，停留於脛骨之外側，整個子彈仍在骨髓腔內」，又有該醫院九十六年六月五日（96）嘉基醫字第0778號函附卷足憑（見本院卷第三九頁），則被告上開所辯「於上揭事發時間、地點發現裝有系爭手槍及子彈之塑膠袋，因一時好奇而撿拾該塑膠袋查看，並自該塑膠袋內拿出系爭手槍查看，但不慎掉落地面，致系爭手槍走火而受傷」云云，已難信採。
㈡再參酌被告於警詢時係供稱「在嘉義市○區○○路○○巷地
上拾獲一把手槍，在觀看的時候不慎掉落地面槍支走火打到我的左膝」、「我就順勢從塑膠袋內拿起那把槍察看，一不小心手槍就掉落地面，隨後就聽到一聲鞭炮音．．．」云云（見警卷第二頁）；然於原審則供述「我是以兩隻手去拿塑膠袋，手還沒有伸入塑膠袋，因為沒有拿穩就掉下去，掉下去的時候我就聽到爆炸聲」等情觀之（見原審卷第二０頁）。被告於警詢時係供稱「從塑膠袋內拿起那把槍察看，不小心槍就掉落地面」，於原審則稱「手還沒有伸入塑膠袋，沒有拿穩就掉下去」云云，就當時有無「拿到」系爭手槍一節，前後供述亦有不符；且依被告槍傷之彈道行進方向，又核與被告供述遭受槍擊之彈道行進方向不同，則若被告非涉及不法，何須就其親身經歷之情節，為上開先後不符之供述，足認被告上開所辯，顯與實情不符，而難信採，系爭手槍及子彈顯非被告於九十五年六月十三日晚上二十二時三十分許，在嘉義市○區○○路○○巷巷口所拾獲，可堪認定。
㈢被告既否認持有系爭手槍、子彈，且一再辯稱「係於九十五
年六月十三日晚上二十二時三十分許，在上開事發地點拾獲」云云，則本院已無從明確認定被告持有系爭手槍、子彈之確實時間；然參酌被告係於上開時、地遭受槍傷，而系爭手槍及子彈並非被告於上開時、地所拾獲等情，已如上述，足認被告持有系爭手槍及子彈，應係於九十五年六月十三日晚上二十二時三十分之前之不詳時間；再佐以証人即被告友人乙○○於原審証述「原本被告打電話要拿唱片給我，我準備要出來的時候就聽到碰一聲，我就趕快跑出來看」等語（見原審卷第七一頁），足認被告當日應係攜帶系爭手槍及子彈欲至証人乙○○之住處，於尚未到該地點，即在証人乙○○住處之嘉義市○區○○路○○巷巷口遭系爭手槍擊傷，則被告應係在上開事發地點以外之不詳地點取得系爭手槍及子彈而持有，亦可認定。
㈣至於內政部警政署刑事警察局九十五年九月十四日刑鑑字第
○九五○一一五五七五號函雖認「改造槍枝常搭配土（改）造子彈使用，子彈本身穩定性較低，易受撞擊、碰撞、高熱等動作所觸發，故不排除槍枝不慎掉落地面，造成槍枝擊發子彈之現象」等情（見偵查卷第二二頁）；另內政部警政署刑事警察局雖另就原審函詢之「扣案槍枝如未裝填彈匣掉落地面是否得擊發子彈？扣案槍枝已裝填彈匣，如掉落地面擊發後，彈匣是否會自行退出槍枝？」等事項覆稱：「本案槍枝係改造手槍，結構較制式槍枝鬆散，所使用之土（改）造子彈，亦較制式子彈不穩定，故在子彈已裝填於槍枝彈室內的前提下，不排除未裝填彈匣掉落地面自動擊發及裝填彈匣掉落地面擊發後，彈匣退出槍枝之可能性」等語，有內政部警政署刑事警察局九十六年一月二十九日刑鑑字第○九六○○○四二四六號函附卷可稽（見原審卷第九七頁）。然依被告所受上開槍傷之彈道行進方向，被告所受之槍傷顯非係因槍枝掉落地面不慎擊發所致，已如上述，則內政部警政署刑事警察局上開二函所函覆之事項，尚難據為被告有利之認定。又系爭手槍經原審送請內政部警政署刑事警察局以氰丙烯酸酯法化驗結果，並未發現指紋，雖亦有該局九十六年一月五日刑紋字第○九五○一九二○八九號鑑驗書在卷可稽（見原審卷第九五頁），然本件係被告為系爭手槍擊傷後，由其家人蕭文峰向嘉義市警察局刑警大隊警員丁○○報案，並由蕭文峰開車搭載証人丁○○至上開事發現場而扣得系爭手槍及子彈，則系爭手槍、子彈於証人丁○○至事發現場扣得時，已在被告等人之管領之下，則系爭手槍經送驗結果，雖未能發現被告之指紋，其原因或係因為人所擦拭，非必係因被告全然未曾持有系爭手槍，從而尚難因系爭手槍未能驗出被告指紋，即進而推論被告未曾持有系爭手槍，並據為被告無罪之認定。另証人丙○○雖於原審証述「我弟弟（即指被告）打電話給我說他被槍打到，我就告訴我弟弟要趕快報警」、「我在現場幫他止血的時候有問，我弟弟說他在那裡看東西要拿起來看的時候就被打到」等語（見原審卷第六三頁、第六七頁），則依証人丙○○証詞，証人丙○○係因被告遭槍擊傷，經通知後始前來事發現場，至於被告如何取得系爭手槍、子彈等情，証人丙○○僅是聽聞被告所言，尚未親自見聞，自難以此據為被告有利之認定。
㈤綜上所述，被告確有於九十五年六月十三日二十二時三十分
許之前之不詳時間，在不詳地點，取得系爭手槍及子彈，因而未經許可而持有之事實，被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，均無可採，本件事証明確，被告犯行，堪以認定。
四、按刑法第三十三條第五款、第四十二條、第四十七條、第六十二條、第六十八等條文，業於九十四年二月二日修正公布，其中：㈠第三十三條第五款由原先之「罰金：一元以上」，修正為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」；㈡第四十二條將原先之「罰金應於裁判確定後二個月內完納。期滿而不完納者，強制執行。其無力完納者，易服勞役」、「易服勞役以一元以上三元以下，折算一日。但勞役期限不得逾六個月」、「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算」。「科罰金之裁判，應依前二項之規定，載明折算一日之額數」、「易服勞役，不滿一日之零數，不算」、「易服勞役期內納罰金者，以所納之數，依裁判所定之標準折算，扣除勞役之日期」之規定，修正為「罰金應於裁判確定後二個月內完納。期滿而不完納者，強制執行。其無力完納者，易服勞役。但依其經濟或信用狀況，不能於二個月內完納者，得許期滿後一年內分期繳納。遲延一期不繳或未繳足者，其餘未完納之罰金，強制執行或易服勞役」、「依前項規定應強制執行者，如已查明確無財產可供執行時，得逕予易服勞役。」、「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。但勞役期限不得逾一年」、「依第五十一條第七款所定之金額，其易服勞役之折算標準不同者，從勞役期限較長者定之。」、「罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算。依前項所定之期限，亦同」、「科罰金之裁判，應依前二項之規定，載明折算一日之額數」、「易服勞役不滿一日之零數，不算」、「易服勞役期內納罰金者，以所納之數，依裁判所定之標準折算，扣除勞役之日期」，另罰金罰鍰提高標準條例第二條亦配合修正，將原先之「依刑法第四十一條易科罰金或第四十二條第二項易服勞役者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同」之規定，予以修正刪除；㈢第四十七條由原先之「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，修正為「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」、「第九十八條第二項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論」；㈣第六十二條由原先之「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」，修正為「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定」；㈤第六十八條由原先之「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」，修正後關於罰金刑部分移至第六十七條而規定「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」；並均自行為後之九十五年七月一日起施行。是依上開規定，關於累犯部分，被告再犯之罪既係未經許可持有系爭手槍及子彈罪，屬故意犯，則無論依修正前或修正後之規定，均應論以累犯；再罰金既由銀元一元以上，提高為新台幣一千元以上，無異提高法定刑為罰金時之可科處之最低刑為新台幣一千元，修正後之刑法第三十三條第五款之規定並未有利於行為人。又關於易服勞役部分，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則被告經諭知併科罰金部分，依行為時之易服勞役折算標準，最高應以銀元三百元折算一日，即新台幣九百元折算一日。惟依九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十二條第三項前段規定，則最高得以新台幣三千元折算一日，是修正後刑法第四十二條有關折算標準之規定，有利於被告。另關於自首之規定，係將原「應減輕其刑」，修正為「得減輕其刑」，修正後之規定，未有利於被告；另關於罰金刑減輕或加重部分，修正前刑法第六十八條僅就罰金之最高度加減之，但修正後刑法第六十七條，則就罰金刑之最高度、最低度同加減之；則綜合上情比較新舊法結果，關於易刑處分即易服勞役部分，應以修正後現行之刑法第四十二條之規定有利於被告；其餘部分，應以刑法第三十三條第五款、第四十七條、第六十二條之規定有利於被告，依九十五年七月一日施行之刑法第二條第一項前段、同條項但書規定，應適用行為時法即修正前刑法第三十三條第五款、第四十七條、第六十二條，及修正後現行刑法第四十二條之規定。另基於法律不得割裂適用之原則，本件亦應適用修正前刑法六十八條之規定，而無修正後現行刑法第六十七條之適用。
五、查扣案之系爭手槍、子彈係分屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所稱之其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝，同條項第二項所稱之彈藥，依據同條例第五條規定，非經中央主管機關許可不得販賣、持有，乃被告竟未經許可而持有系爭槍、彈，核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪，及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。被告以一行為同時持有系爭手槍及子彈，而同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪處斷。又被告於八十五年間因違反麻醉藥品管制條例案件，經臺灣嘉義地方法院就販賣安非他命部分判處有期徒刑五年四月，就施用安非他命部分判處有期徒刑七月，定應執行有期徒刑五年八月，於九十五年二月二日因縮短刑期期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑之執行完畢後五年之內，再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依修正前刑法第四十七條之規定加重其刑。又被告於上開犯罪未經發覺之前，即透過其家人蕭文峰向嘉義市警察局刑警大隊警員丁○○自首，嗣並接受裁判，又據証人丁○○証述在卷，應依修正前刑法第六十二條前段之規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
六、原審未察，遽為被告無罪判決之諭知，顯有未當。檢察官上訴，以此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告未經許可持有系爭手槍及子彈，對於社會治安及人身安全所造成潛在之危險，兼衡其犯罪之動機、目的、持有具有殺傷力改造槍枝及子彈之數量，未將該槍、彈供非法使用，犯罪後否認之態度等一切情狀，量處如
主文第二項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。另扣案之仿ＦＮ廠一九一○型半自動換裝土造金屬管改造而成之改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個）及具有殺傷力之土造子彈二顆，為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定，予以宣告沒收。其餘子彈二顆，其中一顆已擊發，擊發後之子彈仍在被告骨髓腔內，已如上述；另一顆子彈送鑑定時，已試射而滅失，且非違禁物，爰均不另為沒收之宣告。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、95年7月1日施行之刑法第2條第1項前段、但書、第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，95年7月1日施行前刑法第62條前段、第47條，判決如主文。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中華民國96年7月4日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官羅心芳法官陳珍如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官岑玢中華民國96年7月4日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第八條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。