裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上更(二)字第76號刑事判決
裁判日期：民國96年07月04日
裁判案由：違反貪污治罪條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上更(二)字第76號上訴人即被告甲○○選任辯護人 蔡清河 律師
蘇文奕 律師 黃紹文 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十二年度訴字第一二九一號中華民國九十三年八月十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十一年度偵字第九五九三號、九十二年度偵字第六四九五號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權伍年。所得財物新台幣貳仟肆佰柒拾萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○自民國八十三年三月一日起至九十一年二月二十八日止，擔任台南縣麻豆鎮鎮長，負責綜理該鎮地方自治發展業務，係依法令從事於公務之人員。 張輝盛 （民國000年0月0日生，所犯行賄罪部分，經本院九十三年度上訴字第八一三號以法無處罰交付回扣者之明文，判決無罪確定在案）為力嘉營造工程有限公司（下稱力嘉營造公司）負責人。於八十四年間台南縣麻豆鎮公所辦理市五零售市場新建工程之土木建築工程部分（以下簡稱市五工程）招標。甲○○見該土木建築工程部分預算金額高達新台幣（下同）二億三千八百五十五萬二千七百七十元，且該市五工程係屬公共造產，須地方自籌財源，有機可趁，乃基於意圖不法所有而藉經辦該公用工程收受賄絡之犯意，於該招標工程補充說明書訂定：「本工程合約付款辦法，甲方（指麻豆鎮公所）因本工程款，係由標租店舖及攤租金收入支付，故如因租金尚未收入，或收入尚不足以付部分工程款時，乙方（指得標廠商）不得請領，且不得異議。」、「本工程如因甲方無法支付工程部分款時，乙方不得要求停工，若乙方藉故停工，則工期照計，倘逾期完工依工程合約第二十三條，每過期一天扣除工程總價千分之一。」等顯不合理之工程付款方式（此付款方式非但對於承造廠商不利，且麻豆鎮公所未能取得租金收入時，廠商亦不得請領工程款，而應自籌巨額款項完成工程，如此工程付款條件必定會降低廠商投標意願而不敢輕易參與該工程之投標。），並與其素有往來之力嘉營造公司張輝盛於八十四年三月間某日，在不詳地點，商議由張輝盛以力嘉營造公司之名義投標承造該市五工程，除約定由張輝盛按該得標工程款一定比例之金額交付甲○○作為報酬，甲○○並違背職務洩漏招標工程底價（二億三千八百三十萬元）予張輝盛，以確保已得甲○○屬意可得不法利益之張輝盛經營之力嘉營造公司承作。雙方議定後，因依當時《機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例》之規定，凡營繕工程須有三家以上廠商之投標方得開標，張輝盛為使該市五工程符合開標條件而能順利得標，遂先於八十四年三月間，透過原任職之永烽營造工程有限公司（以下簡稱永烽營造公司）負責人 陳伯溫 （已歿）之協助，由陳伯溫代為出面取得通億營造有限公司（以下簡稱通億營造公司）負責人 蕭瑞敏 （民國000年0月00日生）、信嘉營造有限公司（以下簡稱信嘉營造公司）負責人 李雲 （民國000年0月000日生）、鉅榮營造有限公司（下稱鉅榮營造公司）總經理 楊鴻鈞 （民國000年0月0日生）等人之同意，由其等負責之公司擔任市五工程之陪標廠商。且因市五工程押標金高達二千三百萬元，力嘉營造公司及張輝盛個人之財力均無法負擔，張輝盛併向陳伯溫請求為市五工程履約連帶保證人並代為籌措四家陪標廠商所需之押標金，經永烽營造公司負責人陳伯溫之同意，由陳伯溫指示不知情之胞弟 陳武庭 ，於八十四年三月十七日，自永烽營造公司設於台南區中小企業銀行佳里分行0000000000000號帳戶提領現金二千三百萬元，再於同日以陳武庭名義，分二筆金額各二千萬元及三百萬元，匯入張輝盛設於台南區中小企業銀行之000000000000號活儲帳戶，供力嘉營造公司作為購買押標金票據之用；陳伯溫另於八十四年三月十七日，自永烽營造公司前開帳戶轉存三千五百萬元至不知情之堂姪 陳逸松 設於台南區中小企業銀行佳里分行0000000000000號帳戶，再指示堂姪陳逸松於八十四年三月十八日，提領現金二千三百萬元，供鉅榮營造公司購買押標金票據之用；陳伯溫復指示不知情之媳婦 陳葉美惠 向 巨全 營造有限公司（以下簡稱巨全營造公司）調借資金，由巨全營造公司向往來之合作金庫成功支庫辦理短期借款，於八十四年三月十七日貸得二千一百萬元，隨即於同日自巨全營造公司設於合作金庫成功支庫051610號帳戶，分二筆金額各二千萬元及一百萬元匯入信嘉營造公司設於第一商業銀行南台南分行00000000000號帳戶，同日陳葉美惠則自其擔任負責人之華豐營造有限公司（以下簡稱華豐營造公司）設於泛亞銀行台南分行000000000000號帳戶，匯款二百萬元至信嘉營造公司前揭帳戶，供信嘉營造公司購買押標金票據之用；另陳伯溫復指示媳婦陳葉美惠以華豐營造公司名義向泛亞商業銀行台南分行辦理房屋貸款，並向陳葉美惠之胞弟 葉連成 借款，再於八十四年三月十八日以陳武庭之子 陳逸政 之名義，分二筆金額各二千萬元及三百萬元，匯入通億營造公司負責人蕭瑞敏設於泛亞銀行台南分行000000000000號帳戶，作為通億營造公司購買押標金票據之資金來源。嗣市五工程於八十四年三月二十日辦理開標，台南縣麻豆鎮公所雖於招標期間共售出十四支標函，惟開標當日，果如甲○○及張輝盛二人先前之計劃，僅有力嘉營造公司及張輝盛安排之通億營造公司、信嘉營造公司及鉅榮營造公司等共四家廠商參與投標，並由力嘉營造公司以二億三千八百萬元順利得標，與台南縣麻豆鎮鎮長甲○○核定之工程底價二億三千八百三十萬元，僅三十萬元之差距。力嘉營造公司順利取得工程後，張輝盛為履行支付甲○○不法利益之約定，暨為確保後續工程款能順利領取，於力嘉營造公司分期領得台南縣麻豆鎮公所交付之部分工程款期間，接續自八十五年三月二十八日起至八十五年七月三十日止，計分八次簽發以張輝盛為發票人，支票號碼及面額各為①YB0000000號，三百萬元、②YB0000000號，二百五十萬元、③YB0000000號，三百萬元、④YB0000000號，三十萬元、⑤YB0000000號，七百萬元、⑥YB0000000號，二百五十萬元、⑦YB0000000號，一百四十萬元及⑧YB0000000號，五百萬元，合計二千四百七十萬元之支票予甲○○收受，甲○○為隱匿不法所得，竟利用其當時鎮長座車司機 歐堃江 設於華南商業銀行麻豆分行帳號000000000000號之帳戶，指使不知情之歐堃江分別將前揭八張支票存入該帳戶內，再依甲○○之指示，以提領現金或轉帳之方式將取得之款項交予甲○○悉數花用。
二、案經法務部調查局台南縣調查站報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至一百五十九條之四之規定，而經當事人同意於審判程序作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件被告犯罪事實之證據方法，經本院準備程序提示予檢察官、被告及辯護人除對於共同被告張輝盛、江耀輝、梁 楊榮蘭 及證人歐堃江、 沈國發 、 張坤 成、蕭瑞敏、楊鴻鈞、李雲、 楊上化 、 謝國聰 等人在檢察官偵訊時未經具結之供述，及調查站所製作之甲○○收受回扣明細對照表、張輝盛圍標押標金資金流向圖，暨被告甲○○、張輝盛之測謊報告外，均表示對於證據能力無意見，同意列為證據（本院上更㈡卷第一三二、一三三頁）。又證人張輝盛、陳葉美惠、 吳瑞峰 、陳武庭、陳逸松、蕭瑞敏、李雲、楊鴻鈞、沈國發、江耀輝、 梁楊榮蘭 、 王木珍 、 鄭四寶 、楊上化、 張坤成 、謝國聰、 鄭金發 、 施順安 等人於調查站所為之陳述，調查人員雖未令其具結，惟司法警察或司法警察官於詢問證人時，就刑事訴訟法第一百八十六條至第一百八十九條及第一百九十三條與證人具結之相關規定，並未在準用之列，是調查人員詢問上開證人雖未令其具結，尚無違法可言，合先敘明。且參以，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，是否適當而具有證據能力，應以該陳述作成之客觀條件及環境，陳述人於接受詢問時之心理狀態是否健全、有無受到脅迫、利誘或欺詐等因素，及供述證據之取證程序，是否合法，並符合均衡原則，兼顧人權保障及社會秩序與公共利益之均衡維護，作為判斷之準據。經核上開證人於調查站所為之陳述，均係由調查人員先告知得行使之權利及夜間得拒絕接受訊問等情，而經其等同意後始接受訊問，且經調查人員先訊問相關案情，由證人一一陳述後，始經記載於偵訊筆錄之中，嗣經證人閱覽筆錄無訛，再按捺指印簽名所製作完成，全程並經錄音存證等情，足見上開調查筆錄確係本於證人之陳述內容所製作，且符合取證之合法程序，是上開證人於調查站所為之供述證據，依其等作成時之情況，均為適當，得採為本案之證據。
二、按大法官釋字第五八二號解釋雖謂：「最高法院三十一年上字第二四二三號及四十六年台上字第四一九號判例所稱共同被告不利於己之陳述得採為其他共同被告犯罪（事實認定）之證據一節，對其他共同被告案件之審判而言，未使該共同被告立於證人之地位而為陳述，逕以其依共同被告身份所為陳述採為不利於其他共同被告之證據，乃否定共同被告於其他共同被告案件之證人適格，排除人證之法定調查程式，與當時有效施行中之中華民國二十四年一月一日修正公佈之刑事訴訟法第二百七十三條規定牴觸，並已不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利」，但此段大法官解釋文之意旨，在於保障被告在刑事訴訟程式中之反對詰問權，並非謂共同被告在偵查中之供述無證據能力。又刑事訴訟法第一百五十八條之三故規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，惟被告以被告之身份，於偵查中經檢警訊問或詢問所製作之筆錄，因其既係以被告之身份受訊，該次筆錄即無由被告具結之可能，此由前述刑事訴訟法第一百五十八條之三係規定「證人、鑑定人依法應具結而未具結者」，即可得知。至共同被告之供述於審判中是否可以引為其他共同被告之證據一節，因共同被告對另一共同被告而言，係「被告以外之人」，仍有刑事訴訟法第一百五十九條以下傳聞法則之適用，但其前提在法院應該依前述大法官釋字第五八二號解釋所提示之意旨，亦即保障被告之反對詰問權。因此，當法院已經依當事人之聲請，傳喚共同被告為證人，踐行前述大法官解釋之意旨，則法院在保障被告之反對詰問權之後，上開共同被告在偵查中之供述，即依刑事訴訟法第一百五十八條之一第二項：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」之規定，取得證據能力。亦即刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所定得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，包括共同被告非以證人身分於偵查中向檢察官所為之陳述，係有關證據能力之規定，無關乎證據之證明力。故共同被告在被告本人之案件調查中，如已轉換為證人，依法具結陳述，並賦予被告對該共同被告所為之陳述為詰問之機會者，該以共同被告身分所為之陳述，法院即非不得與其以證人身分所為之陳述，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌案內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷，此乃實質證據價值之自由判斷問題；非謂於被告本人案件中，僅能採取共同被告以證人身分所為之陳述作為判斷之依據，該非以證人身分之共同被告所為之陳述，即為無證據能力之證據，而應予排除不用（九十六年度台上字第一六七七號判決參照）。查本件共同被告張輝盛、江耀輝、梁楊榮蘭於九十一年九月十二日、九十一年八月二十二日之偵查筆錄，被告甲○○及上開被告等人均未曾指摘有何非出於任意性之情形，並無「顯有不可信之情形」存在。參諸上開共同被告張輝盛、江耀輝、梁楊榮蘭三人嗣於原審審理時，均經被告甲○○之辯護人對渠等以證人身分實施詰問（見原審卷三第四二至六六頁、第二一０至二一六頁、第二一七至二二五頁），且張輝盛復再於本院更一審審理時經被告之辯護人以證人身分實施詰問（本院更一審第一二四至一三０頁），可見對於被告之反對詰問權已予充分保障，故應認上開共同被告張輝盛、江耀輝、梁楊榮蘭之偵訊筆錄均有證據能力，被告之辯護人就此部分所為之異議，為無理由。
三、又按除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務，而證人除未滿十六歲或因精神障礙，不解具結意義及效果者外，應命具結；又證人或鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第一百七十六條之一、第一百八十六條第一項、第一百五十八條之三分別定有明文。經查證人歐堃江、沈國發、張坤成、蕭瑞敏、楊鴻鈞、李雲、楊上化、謝國聰等人在檢察官偵訊時之供述，均未經以證人身分具結為之，且又無刑事訴訟法第一百八十六條不得命具結之情形，均不具證據能力。
四、再按公布之刑事訴訟法施行前或施行後，原則上，證人應於審判中依法定程序到場具結陳述，並與被告同時在場彼此面對面互為質問及接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據；如證人以聞自他人（即原始證人）在審判外之陳述作為內容之陳述，因非陳述其親自聞見或經歷之事實，而屬傳聞之詞，即無從藉由被告與其對質及對其詰問，以擔保其陳述內容之真實性，又因該他人（即原始證人）非親自到庭作證，法院無從命其具結而為誠實之陳述，亦無從藉由被告對質詰問權之行使，以確認該傳聞陳述之真偽，以之作為不利被告之證據，即侵害被告憲法上之對質詰問權，除法律另有規定外，應認不具證據能力（最高法院九十四年度台上字第三九０七號判決參照）。準此，證人歐堃江於調查站所為之供述，關於其親身知覺體驗所為之陳述，基於前述㈠之理由，應具證據能力，至證人歐堃江所供述：借用帳戶予甲○○而有巨款入帳，而認係為白手套，甲○○向廠商張輝盛收受回扣等語，則屬其個人意見及推測之詞，係屬傳聞之詞，並無從藉由被告對質詰問權之行使，以確認該傳聞陳述之真偽，故除法律另有規定外，應認不具證據能力，是被告之辯護人爭執該部分供述證據沒有證據能力，為有理由，該部分證詞，自應予排除。
五、另調查站所製作之甲○○收受回扣明細對照表、張輝盛圍標押標金資金流向圖，均係屬司法警察人員依其個人認知所製作有關本案犯罪事實之輔助說明，非具有人證、物證及書證等證據資格，自亦不認具有證據能力，一併說明。
六、按「測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：㈠經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。㈡測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。㈢測謊儀器品質良好且運作正常。㈣受測人身心及意識狀態正常。㈤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件；即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力。」，最高法院著有九十二年度台上字第三八二二號判決可資參照。本件被告甲○○及同案被告江耀輝、楊榮蘭、張輝盛等人經均檢察官囑託法務部調查局實施測謊鑑定，有法務部調查局九十二年五月十九日調 科南 字第０九二六二三六二二四０號測謊報告書在卷可憑（見原審卷第二宗第二至二十一頁），觀諸該測謊報告書所附被告甲○○等人出具之測謊同意書、身心狀況調查表、測謊問卷內容題組（包含檢測方法）、生理紀錄圖（含呼吸、膚電、脈搏）、測謊程序說明、施測者專業資格證明及其他測謊文獻資料等，形式上已符合上開各項要件，合於刑事訴訟法第二百零六條、第二百零八條之規定，依前述最高法院著有九十二年度台上字第三八二二號判決意旨，對於被告甲○○及同案被告江耀輝、楊榮蘭、張輝盛等人之測謊鑑定報告，就本案而言，應有證據能力，被告之辯護人就此所提出之異議，尚無可採。至於該測謊鑑定報告之證明力如何，自當由本院基於確信，並依據經驗法則及論理法則而判斷，附此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦白承認：伊自八十三年三月一日起至九十一年二月二十八日止，擔任台南縣麻豆鎮鎮長，台南縣麻豆鎮公所於八十四年間興辦市五工程，其中土木建築工程部分預算金額為二億三千八百五十五萬二千七百七十元，嗣由伊核定之工程底價為二億三千八百三十萬元，押標金計二千三百萬元，該工程於八十四年三月二十日辦理開標作業，招標期間共售出十四支標函，實際參與投標廠商，計有力嘉營造公司、通億營造公司、信嘉營造公司及鉅榮營造公司，最後由力嘉營造公司以二億三千八百萬元得標，與工程底價差距三十萬元；又張輝盛自八十五年三月二十八日起至八十五年七月三十日止，曾簽發支票號碼及面額各為①YB0000000號，三百萬元、②YB0000000號，二百五十萬元、③YB0000000號，三百萬元、④YB0000000號，三十萬元、⑤YB0000000號，七百萬元、⑥YB0000000號，二百五十萬元、⑦YB0000000號，一百四十萬元及⑧YB0000000號，五百萬元，合計二千四百七十萬元之支票八紙交伊收受後，伊均存入歐堃江設於華南商業銀行麻豆分行帳號000000000000號之帳戶兌領，該歐堃江之帳戶，實際係由伊使用等情。惟矢口否認有何經辦公用工程而收受賄絡或收取回扣之犯行，辯稱：招標工程補充合約書之付款條件係承辦人員 徐瑞鵬 所辦理，張輝盛及其他三家廠商來投標，伊事先並不清楚，伊並無找人參與圍標、陪標之事，更無向張輝盛收受賄賂或工程回扣之事；張輝盛所交付予伊而存入歐堃江帳戶內之上開八張支票，是張輝盛向伊兄弟沈國發及 沈國賢 簽賭六合彩輸之賭金，因伊曾向沈國賢保證張輝盛之六合彩賭博債務，且依經驗法則，苟系爭八紙支票為張輝盛交付伊之賄款，則張輝盛既於八十四年八月起至八十五年三月二十七日即已陸續領取工程款達一億四千五百四十三萬零三百四十七元，為何前均未見有交付賄款之情形，再苟係確為賄款，則張輝盛至愚亦不可能逕開立自己名義之支票給付，足見前揭八張支票金額係簽賭六合彩之賭金；再者張輝盛向伊兄弟沈國賢、沈國發簽賭六合彩致有賭金往來，尚有已兌現之金額二千一百四十七萬六千元之支票，及未兌現之支票十三張可參，且因積欠賭金，而將與 黃清彰 共有之土地出讓與沈國賢、沈國發，益見歐堃江帳戶內兌現之支票二千四百七十萬元，確係賭博債務，而與本件工程無關。此外，本件除有鉅款入歐堃江帳戶外，另有鉅款入伊所使用之 洪櫻芬 帳戶，原判決割裂認定，標準矛盾。又張輝盛簽發於八十五年三月二十七日期，金額二千一百四十七萬六千元之支票，係出於八十五年二月二十七日領用之支票簿，同年三月二十八日期，面額三百萬元之支票則係出於八十四年十二月二十二日領用之支票簿，二者時間相差甚遠，益徵應非工款回扣金云云。被告之辯護人則為被告辯稱：不管是工程回饋或是賄賂，通常都是在得標的時候就要支付回扣或是賄賂，不應該是在相隔一年的時間。另根據鉅榮公司總經理楊鴻鈞證述本件工程利潤大概在百分之六、七，利潤只有一千九百萬元，張輝盛不可能簽發超過利潤的回扣或是賄賂，且一般收取賄賂或是回扣，不可能收取支票或是存入自己的帳戶。又本件八張支票期間如果認為是回扣或是賄賂，為何在八十五年六月二十五日被告又匯款一百一十二萬給張輝盛，所以被告資金的往來，應如被告所述是賭資。再者，就有關付款辦法的訂定，已經經過證人徐瑞鵬在鈞院前審作證，擬定之前被告從來未有任何的授意或是指示，付款辦法的訂定不能認為被告有綁標舞弊的行為。從標單記載，被告並非標單的審核人員，開標當時被告本人也未在場，另從參與投標負責人之證述，在整個投資過程當中並未與被告接洽或是談論過投標情事，本案確實沒有證據足以證明被告知道市五工程存在借牌圍標的情況；又這個案子到底有無洩漏工程底價，不能單以押標金、投標金額、得標金額及底價差異多寡來認定被告有洩漏底價云云。
二、按認定犯罪事實所憑之證據，不僅指直接證據，間接證據亦包含在內，按「刑事訴訟係採自由心證主義，對於證據之種類並未設有限制，舉凡被告之自白、共犯之陳述、證人之證言、鑑定人之鑑定、被害人之陳述、文書之意旨、物件之狀態等，均可採為認定事實之證據資料。而證據之取捨，與證據之證明力如何，事實審法院有自由裁量、判斷之職權；茍其判斷之論據，並不悖乎一般之人日常生活經驗之定則或論理法則者，即不得任意指摘其為違背法令。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，非不得據之而為被告有罪之認定（最高法院九十一年度台非字第二四七號判決可資參照）。經查：本件被告甲○○雖一再堅詞否認有上開之犯行，惟被告究竟與同案被告張輝盛是否有謀議使力嘉營造公司順利標得市五工程，而由張輝盛依工程款之相當比例交付賄賂或回扣等犯行，自應綜合本案卷內之直接證據與間接證據，就全部事實本於推理作用加以勾稽研判，以認定犯罪事實。是以，本院為被告有罪之認定，係本於詳如後述之各項證據方法，並參酌情況事實而獲致心證，合先敘明。
三、經查被告甲○○自八十三年三月一日起至九十一年二月二十八日止，擔任台南縣麻豆鎮鎮長，台南縣麻豆鎮公所於八十四年間興辦市五工程，其中土木建築工程部分預算金額二億三千八百五十五萬二千七百七十元，嗣由被告甲○○核定之工程底價為二億三千八百三十萬元，押標金計二千三百萬元，該工程於八十四年三月二十日辦理開標作業，招標期間共售出十四支標函，實際參與投標廠商，計有力嘉營造公司、通億營造公司、信嘉營造公司及鉅榮營造公司，最後由力嘉營造公司以二億三千八百萬元得標市五工程之事實，業據被告甲○○自白不諱，並有麻豆鎮公所九十三年三月十日所政字第0930002572號函附甲○○擔任麻豆鎮長之任期及鎮長職掌一份（見原審卷一第二０八至二一五頁）、麻豆鎮市五零售市場土木新建工程合約一卷（台南縣調查站扣押，外放）可佐證，此部分被告之自白，核與事實相符，自可採信。則被告甲○○係依法令從事公務之人員，在其任期內經辦市五工程，由張輝盛經營之力嘉營造公司以僅低於底價三十萬元之二億三千八百萬元得標承作等情事，應可認定。被告甲○○雖否認有藉該市五工程招標所訂定之嚴苛之付款條件而謀議由力嘉營造公司張輝盛找廠商圍標，以向其收取工程款相當比例之賄賂或回扣之情事，惟查：
㈠本件市五工程之底價經被告甲○○核定為二億三千八百三十
萬元，押標金為二千三百萬元，業據被告甲○○供明在卷，並有底價單一紙可佐（見台南縣調查站卷第一三四頁）。而依當時有效之機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例（八十八年六月二日廢止）第十一條規定須有三家以上廠商之投標。經核本件市五工程參與投標廠商雖計有力嘉營造公司、通億營造公司、信嘉營造公司、鉅榮營造公司等四家，而符合三家以上廠商之投標而得開標之規定，然同案被告張輝盛為籌措四家投標廠商所需之押標金，乃透過永烽營造公司負責人陳伯溫指示不知情之胞弟陳武庭，於八十四年三月十七日，自永烽營造公司設於台南區中小企業銀行佳里分行0000000000000號帳戶提領現金二千三百萬元，再於同日以陳武庭名義，分二筆金額各二千萬元及三百萬元，匯入張輝盛設於台南區中小企業銀行之000000000000號活儲帳戶，供力嘉營造公司作為購買押標金票據之用；陳伯溫另於八十四年三月十七日，自永烽營造公司前開帳戶轉存三千五百萬元至不知情之堂姪陳逸松設於台南區中小企業銀行佳里分行0000000000000號帳戶，再指示堂姪陳逸松於八十四年三月十八日，提領現金二千三百萬元，供鉅榮營造公司購買押標金票據之用；陳伯溫復指示不知情之媳婦陳葉美惠向巨全營造有限公司（以下簡稱巨全營造公司）調借資金，由巨全營造公司向往來之合作金庫成功支庫辦理短期借款，於八十四年三月十七日貸得二千一百萬元，隨即於同日自巨全營造公司設於合作金庫成功支庫051610號帳戶，分二筆金額各二千萬元及一百萬元匯入信嘉營造公司設於第一商業銀行南台南分行00000000000號帳戶，同日陳葉美惠則自其擔任負責人之華豐營造有限公司（以下簡稱華豐營造公司）設於泛亞銀行台南分行0000000000000號帳戶，匯款二百萬元至信嘉營造公司前揭帳戶，供信嘉營造公司購買押標金票據之用；另陳伯溫復指示媳婦陳葉美惠以華豐營造公司名義向泛亞商業銀行台南分行辦理房屋貸款，並向陳葉美惠之胞弟葉連成借款，再於八十四年三月十八日以陳武庭之子陳逸政之名義，分二筆金額各二千萬元及三百萬元，匯入通億營造公司負責人蕭瑞敏設於泛亞銀行台南分行000000000000號帳戶，作為通億營造公司購買押標金票據之資金來源等事實，有下列事證可明：
⑴證人陳武庭於原審審理時證稱：伊於八十四年間任職永烽公
司經理，董事長係伊胞兄陳伯溫，於八十四年三月十七日以伊名義匯入二筆金額分別為三百萬元、二千萬元之款項至張輝盛設於華南銀行麻豆分行000000000000號帳戶，係陳伯溫與張輝盛往來，由永烽公司職員以伊名義匯款等語。又陳武庭受陳伯溫指示，於八十四年三月十七日，自永烽公司設於台南區中小企業銀行佳里分行0000000000000號帳戶提領現金二千三百萬元，再於同日以陳武庭名義，分二筆金額各二千萬元及三百萬元，匯入張輝盛設於台南區中小企業銀行之000000000000號活儲帳戶，供力嘉營造公司作為購買押標金票據之用，並有前開銀行往來明細資料、匯票二紙可佐（見台南縣調查站卷第一九四頁、第七七頁、第十七頁）。
⑵證人蕭瑞敏於原審審理時證稱：伊於檢察官偵訊時說，因同
業而認識永烽營造公司負責人陳伯溫，於八十四年三月間，陳伯溫打電話給伊說麻豆鎮有一件工程，要借用通億公司名義去圍標，押標金二千三百萬元，陳伯溫會處理，伊同意借牌給陳伯溫去圍標，押標金二千三百萬是陳伯溫的媳婦陳葉美惠去籌措，匯入伊通億公司泛亞銀行台南分行帳戶內，再由該帳戶內支付押標金二千三百萬元。陳伯溫叫伊以郵購投標單，投標金額陳伯溫叫伊寫二億四千三百萬元，投標單因時間太久，忘了是自己或叫公司的人寫的。通億公司沒有意願要承攬市五零售市場新建工程，是陳伯溫叫伊借牌給他去圍標而已。陳伯溫說是陪標而已，所以知道不會由通億公司得標。押標金二千三百萬元忘了係何人去領回，但領回後還陳葉美惠。通億營造公司並未投標麻豆鎮市五零售市場新建土木工程，當時是陳伯溫向伊借牌，伊提供通億公司前開帳戶、空白提款單、公司印章、存摺予陳伯溫，卷附通億公司標單上之工程名稱及標價總額均非由伊填寫，通億公司帳戶內匯入及匯出二千三百萬元亦均不是伊辦的等語（見原審卷三第一０五至一０八頁）。而陳葉美惠以華豐營造公司名義向泛亞商業銀行台南分行辦理房屋貸款連同其胞弟葉連成借款，再由陳逸松分二筆金額各二千萬元及三百萬元，匯入通億營造公司負責人蕭瑞敏設於泛亞銀行台南分行000000000000號帳戶，作為通億營造公司購買押標金票據之資金，並有前開帳號往來明細，匯款單二紙可佐（見台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第六四九五號卷第一四七頁、第一五二頁）。足見通億公司僅係因陳伯溫之央求，而提供公司名義作為麻豆鎮市五工程之陪標廠商。
⑶證人李雲於原審審理時證稱：信嘉營造公司第一銀行南台南
分行00000000000帳戶，於八十四年三月十四日交易明細表所示自陳葉美惠泛亞銀行帳戶轉入信嘉公司二百萬元，是向陳伯溫借來繳納押標金的；另二千一百萬元是向巨全營造公司借得，未得標後，二千三百萬元全部匯至巨全公司，伊不知為何向陳伯溫所借之二百萬元，為何匯還巨全公司；信嘉公司當時資力不佳，根本無能力湊出二千三百萬元；伊曾投標過無數的公家工程，從未見過如本件市五零售市場新建土木工程般付款條件，依此條件，伊絕不會去投標等語（見原審卷三第一一四至一一八頁）。顯見信嘉公司根本無意承作本件工程，亦無能力承作本件工程，其縱有參與投標，亦僅陪標而己。如其得標，則根本無能力返還向巨全營造公司及陳伯溫所借之押標金二千三百萬元。又其購買押標金票據之資金，至少有二百萬元係來自陳伯溫，而該二百萬元，嗣後匯至巨全公司帳戶，未還予陳伯溫，亦可確定。又證人即巨全營造公司負責人吳瑞峰證稱：信嘉公司先前即曾向巨全營造借用工程押標金，本件二千一百萬元係信嘉營造公司負責人李雲向伊調借，投標之用云云。惟其於原審交互詰問時除供稱：李雲借款當時有表明是要當押標金使用，先前信嘉公司向巨全公司借用押標金金額約一、二百萬元，有時達二、三百萬元，本件金額最大。借予信嘉公司之資金是巨全公司向合作金庫辦理短期貸款而來等語，且經檢察官詰問時並供稱：「（如果信嘉得標，可否馬上還你錢？）他要想辦法馬上還我；（信嘉如果得標無法立即還錢，你如何還錢給合庫？）不會有這種情形；（為什麼？）因為好幾次都是他一開完標，信嘉就把借的押標金還給我。」（見原審卷三第六八、六九頁、第七二、七三頁），顯然吳瑞峰對信嘉公司不會得標，深具信心。且其復證稱：伊有二、三十年投標工程之經驗，巨全公司係甲級營造公司，參與投標之工程很多，從未遇過契約約定工程款未能給付，仍須繼續施工完成之情形，如有此種約定，伊不會投標，因為太冒險了，如果領不到錢，伊就垮了等語（見原審卷三第七六、七七頁）。綜據前揭信嘉營造公司負責人李雲之證詞，信嘉公司根本無意承作本件工程，且無能力湊足二千三百萬元押標金，而吳瑞峰竟以巨全營造公司名義向合作金庫辦理利率甚高之短期貸款，再轉借予信嘉公司充工程押標金，顯見吳瑞峰當時明知信嘉公司根本不會得標，僅係陪標而己，開標後，即可取回押標金，故而同意代為籌措資金。此外，證人即陳伯溫媳婦、華豐營造有限公司負責人 葉陳美惠 於原審證稱：華豐營造公司於八十四年三月十七日從泛亞銀行台南分行000000000000號帳戶匯款二百萬元到信嘉營造公司第一銀行南台南分行帳戶，係依伊公公陳伯溫之指示匯款等語（見原審卷三第七八頁至七九頁）。則巨全營造公司於八十四年三月十七日向往來之合作金庫成功支庫辦理短期借款，並貸得二千一百萬元，並於同日自設於合作金庫成功支庫051610號帳戶，分二筆金額各二千萬元及一百萬元匯入信嘉營造公司設於第一商業銀行南台南分行00000000000號帳戶；陳葉美惠於八十四年三月十七日自其擔任負責人之華豐營造公司設於泛亞銀行台南分行000000000000號帳戶，匯款二百萬元至信嘉營造公司前揭帳戶，連同前述巨全營造公司匯入二千一百萬元，合計二千三百萬元，供信嘉營造公司購買押標金票據之用，亦有匯款單二紙、存摺存款明細一紙、活期存期明細表一紙、匯款單一紙可憑（見台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第六四九五號卷第一二一頁、第一三一頁、第一三四頁、第一０六頁）。準此足見信嘉營造公司無意亦無能力承作麻豆鎮市五工程，僅係自陳伯溫及吳瑞峰處調得押標金二千三百萬元，作為麻豆鎮市五工程之陪標廠商，亦可認定。
⑷證人楊鴻鈞於原審審理時結證稱：伊確有於九十二年七月二
十三日偵查中檢察官訊問時陳稱：「陳伯溫向伊借用鉅榮公司牌照去投標，標單是陳伯溫叫他公司的人寫的；當時知道陳伯溫是要圍標，不會讓鉅榮公司得標，所以才把牌借給陳伯溫」，當時所述實在。卷附鉅榮公司標單上之工程名稱、投標總額均不是伊寫的，是由陳伯溫決定的，押標金二千餘萬元也是陳伯溫提供的，由陳逸松前開帳戶匯至鉅榮公司帳戶內等語（見原審卷三第一三０至一三三頁），又證人陳逸松（陳伯溫之堂侄）於原審審理時復證稱：伊在台南區中小企銀佳里分行059786號帳戶於八十四年三月十八日支出現金二千三百萬元，同年月二十日由鉅榮公司帳戶匯回二千三百萬元，該筆二千三百萬元係伊伯父陳伯溫叫伊轉帳的等語。而陳伯溫於八十四年三月十七日，自永烽營造公司前開帳戶轉存三千五百萬元至陳逸松設於台南區中小企業銀行佳里分行0000000000000號帳戶，並於八十四年三月十八日指示陳逸松提領部分現金二千三百萬元，供鉅榮營造公司購買押標金票據之用，並有上開帳戶往來明細可參（見台南縣調查站卷第一九四頁、第一九五頁）。而楊鴻鈞對市五工程本無參與投標之意，已如前所述，足見陳伯溫係徵得鉅榮營造公司總經理楊鴻鈞之同意，而以鉅榮營造公司為陪標廠商，並代為籌措押標金之事實，應可認定。
⑸綜上所述，本件工程開標前共售出十四支標函，張輝盛經由
陳伯溫運作其中三家廠商陪標，且能把握順利得標，其關鍵在於前述售出之標單中，附記有關於付款條件之補充說明。益證被告甲○○前揭市五工程確有以「綁標舞弊」之違法行為，以便確保張輝盛經營之力嘉營造公司得標承作之情事。㈡又觀諸台南縣麻豆鎮市五工程補充說明書，其內訂有：「本
工程合約付款辦法，甲方（指麻豆鎮公所）因本工程款，係由標租店舖及攤租金收入支付，故如因租金尚未收入，或收入尚不足以付部分工程款時，乙方（指得標廠商）不得請領，且不得異議。」，「本工程如因甲方無法支付工程部分款時，乙方不得要求停工，若乙方藉故停工，則工期照計，倘逾期完工依工程合約第二十三條，每過期一天扣除工程總價千分之一。」等內容（見原審證物卷第一頁至二頁），亦為被告甲○○所是認，並有該補充說明書附市五零售市場土木新建工程合約卷可參。而被告甲○○於原審審理分離調查證據時以證人身分結證稱：該付款條件對廠商不利，且工程係預備以預收攤位權利金及工程完工後，四周樓房出租可收取之權利金支付工程款，工程招標時，僅預租二百四十個攤位，實際收到權利金約一億二千餘萬元，尚有規劃之四、五十個攤位未出租，每一攤位預租金為五十萬元，當時鎮公所亦無把握可收足權利金支付工程款等語（見原審卷三第二二至二四頁）。準此可見，依此一嚴苛付款方式，在麻豆鎮公所尚未籌足工程款財源時，足令一般欲正常競標之廠商望之怯步，不敢參與該工程之競價。且參以證人即通億營造公司負責人蕭瑞敏證稱：伊於八十四年間從事營造業，標過公家的工程，差不多五十件左右，標工程要看契約書，契約書如果有註明工程款未付時，仍須將工程繼續完工，要先衡量公司的資金能力，如果資金夠，也不會去做，因為這樣很冒險，承辦公家機關的工程，無遇到工程款未付時，仍要繼續完工的情形等詞（見原審卷三第一０九至一一０頁）；證人即信嘉營造公司負責人 李雲證 稱：伊自五十年間起從事營造業迄今，都是標公家的工程，標的件數有千千萬萬件，沒有辦法算，標工程有契約，契約內若記載工程款未能給付，仍須繼續興建完工，不可能去投標，因為工程款不能付，怎麼可以要繼續完工，沒有這種事，伊標那麼多工程，也沒有遇到這種契約等情（見原審卷三第一一六至一一七頁）；證人即鉅榮營造公司總經理楊鴻鈞證稱：伊自六十六、七年間起從事營造業迄今，標過五十幾件公家的工程，如果有工程款不能按時給付，工程仍須繼續完工，不能停工的約定，要看利潤好不好才定是否投標，若公司承作市五工程，麻豆鎮公所未能付款，雖可以完工，但資金來源，要向銀行抵押借款。而一般營造，工程利潤約百分之六、七左右，然八十四年間銀行的抵押借款年利率百分之八、九左右云云（見原審卷三第一三七至一三九頁）。則依證人蕭瑞敏、李雲、楊鴻鈞等人數十年來，從事公家營造工程招標承作之親身經驗，就上開市五工程補充說明書所訂定之付款條件，蕭瑞敏、李雲直言不可能去競標承作，楊鴻鈞亦因工程利潤少於銀行押借款之利息，亦不可能參加投標（雖通億營造公司、信嘉營造公司、鉅榮營造公司均參與本件之投標，惟係陪標性質，無得標之可能），均符常情。
㈢再依台南縣麻豆鎮公之函稱：「．．．二、本所僅於八十年
至八十一年間預收攤位權利金共一億一千七百五十萬元，至該土木建工程招標前至八十四年三月二十日止，前共預收上述金額。三、本所將該案店舖、攤位標租辦法及標租底價，提交代表會審議，並於八十四年六月二十八日通過後，始研擬辦理該標租案，該項工程截至驗收日八十五年十月二十九日實收二億九千五百五十三萬八千零五十元，全部舖、攤位標租出去預計可收六億六千一百萬元。」，有該所九十四年三月二十一日麻所公字第0940002883號函附卷可憑（本院上訴卷一第二二七頁）。由此觀之，本件總工程款二億三千八百萬元，於開標時僅籌得一億一千七百五十萬元，尚不及工程款二分之一，倘廠商若無與主其事之被告甲○○有特殊關係，並於投標前獲得主事者之保證或承諾，要無可能無視得標後未能順利領取工程款，可能將負擔之鉅額保證金之利息及承包工程必須支出之材料及人工成本之資金壓力，貿然投標。又本件係於開標簽約後三個月才送鎮代會審核通過，始積極辦理標租案，設若得標廠商與鎮長即被告甲○○關係不佳，倘被告甲○○怠於辦理標租案，任意拖延給付工程款，則得標廠商顯然將難以為繼，自無從遵期竣工。觀諸本件招標工程之付款方式，難免予人脅迫之感，而使有意競標者不敢貿然投標，益徵因投標廠商囿於嚴苛之付款條件，大大降低其投標意願，被告甲○○及同案被告張輝盛為使符合三家以上之廠商參與投標而順利開標以得標，是以，不惜為通億營造公司、信嘉營造公司及鉅榮營造公司籌得鉅額之押標金，以遂行招標期間雖共售出十四支標函，但實際參與投標廠商，計有力嘉營造公司、通億營造公司、信嘉營造公司及鉅榮營造公司，而達綁標效果，使得力嘉營造公司順利得標，其犯意灼然甚明。
㈣綜據上述各情，足見被告甲○○擔任台南縣麻豆鎮鎮長，於
八十四年間麻豆鎮公所辦理市五零售市場新建工程之土木建築工程招標，確有基於不法所有收受賄賂之意圖，藉該招標工程補充說明書所定之嚴苛付款條件，以確保張輝盛經營之力嘉營造公司得以順利得標承作，並從中收取賄賂，故由張輝盛邀集三家廠商陪標並代籌押標金順利以最高利潤得標之犯行，灼然甚明。
四、次查，同案被告張輝盛自八十五年三月二十八日起至八十五年七月三十日止，曾簽發支票號碼及面額各為①YB0000000號，三百萬元、②YB0000000號，二百五十萬元、③YB0000000號，三百萬元、④YB0000000號，三十萬元、⑤YB0000000號，七百萬元、⑥YB0000000號，二百五十萬元、⑦YB0000000號，一百四十萬元及⑧YB0000000號，五百萬元，合計二千四百七十萬元之支票八紙交予被告收受後，被告均存入歐堃江設於華南商業銀行麻豆分行000000000000號帳戶兌領，而該華南商業銀行麻豆分行以歐堃江名義申請之000000000000號帳號，自八十五年三月二十八日起，即由被告甲○○使用，業據被告甲○○供認在卷，核與歐堃江於原審證述：伊設於華南商業銀行麻豆分行000000000000號帳戶，於八十五年三月二十八日借給甲○○出入住來私人金錢使用（見原審卷三第一四二頁）等情節相符，並有華南商業銀行麻豆分行000000000000號帳戶存款往來明細一份（內含支票影本八張，見台灣台南地方法院檢察署九十一年他字第七六一號卷第十九至三四頁、台南縣調查站卷第一三六頁）可佐。據此可知，張輝盛經營之力嘉營造公司以低於底價三十萬元之二億三千八百萬元得標承作本件市五工程後，在該工程施作期間，被告曾收受張輝盛簽發金額共計二千四百七十萬元之支票八張，存入其借用之歐堃江華南商業銀行麻豆分行000000000000號帳戶兌領之屬實。被告甲○○雖矢口否認上開八紙支票款項，係張輝盛所交付有關本件市五工程之不法利益，並辯稱該等支票款張輝盛向其兄弟沈國發及沈國賢簽賭六合彩所輸之賭金云云，然查：
㈠經觀諸張輝盛所交付予被告之八紙支票，其票期分別為八十
五年三月二十八日、五月八日、六月三日、五月三十日、七月八日、七月十六日、七月二十日、及七月三十日，均在本件工程款給付期間（第一期款八十四年八月十九日至尾款八十五年九月二十三日），且互核比對上開八紙支票之票期，分別在第八、九期款（八十五年三月二十七日）、第十期款（八十五年四月三十日）、第十一期款（八十五年五月三十日）、第十二期款（八十五年七月二日）及第十三期款（八十五年七月二十五日）等工程款給付期日後之隔日至數日，有麻豆鎮公所支付力嘉營造公司各期工程款之支出傳票、發票及估驗報告等件影本附卷可參（見臺灣臺南地方法院檢察署九十一年度他字第七六一號卷第一八二至二一六頁），足證上開票款即係張輝盛為履行其與被告甲○○所約定有關本件市五工程之賄賂至明。
㈡雖被告辯稱：伊收到張輝盛簽發交付之八張支票，係在工程
招標後一年，該八張支票，不可能是工程回扣，而且拿回扣，也不可能用支票，又在該八張支票兌現中間的八十五年六月二十五日，伊有付一百一十萬元給張輝盛，如果有拿回扣，如何能再給張輝盛一百一十萬元云云。然觀諸市五工程，招標工程補充說明書訂定：「本工程合約付款辦法，甲方（指麻豆鎮公所）因本工程款，係由標租店舖及攤租金收入支付，故如因租金尚未收入，或收入尚不足以付部分工程款時，乙方（指得標廠商）不得請領，且不得異議。」、「本工程如因甲方無法支付工程部分款時，乙方不得要求停工，若乙方藉故停工，則工期照計，倘逾期完工依工程合約第二十三條，每過期一天扣除工程總價千分之一。」等付款條件，而被告亦供承：張輝盛標取工程時，工程款尚有不足等語在卷。則衡之上情，本件市五工程所為不利承作廠商之約定，就承包商即同案被告張輝盛而言，其本身資力並非雄厚，此觀前已敘及有關其投標本件市五工程之押標金及陪標廠商之押標金，均向陳伯溫請求代為籌措即明，自無可能於與得標之後，即依約給付被告任何賄賂。再者，本件總工程款二億三千八百萬元，招標機關於開標時僅籌得一億一千七百五十萬元，於工程進行中，張輝盛就得標之工程本身尚有支付各種材料及人工費用，且其於確認招標單位將工程款籌足並支付後，方始交付，亦有促被告盡全力籌足工程款之效果，是該八張支票於工程招標後一年後始經張輝盛簽發，衡諸本件招標工程之付款條件，乃當然之理。又前述八紙支票均係存入被告甲○○借自歐堃江之帳戶兌領，設若歐堃江未曾供出帳戶使用人係被告甲○○，則任憑檢調單位如何追查，均屬徒勞無功，則不難想像被告於事前自認為以借用他人帳戶收取支票之方式收受賄賂，要不致於遭檢舉查獲。惟百密一疏，被告始料所未及者，乃竟由歐堃江供出上情，否則亦無從查得系爭八紙支票之來由。再者，被告甲○○是否曾於八十五年六月二十五日匯款一百一十萬元予張輝盛，此乃被告甲○○對張輝盛之支付，其間原因為何不一，然既與張輝盛給付被告甲○○係屬關於本件工程之賄賂無關，自不能因張輝盛給付被告甲○○上開賄賂後，渠等間嗣又有資金往來，即遽認上開八紙支票亦屬被告與張輝盛間一般之金錢往來或賭金之給付。是被告及其辯護人就此所辯，均非可採。
㈢又本件市五工程預算金為二億三千八百五十五萬二千七百七
十元，張輝盛標得之工程款為二億三千八百萬元，而張輝盛所交付之八紙支票合計共二千四百七十萬元，約相當於該工程款約百分之十之比例，亦與按相當比例收取工程回扣或賄賂之業界習慣相符。雖無論依工程預算金二億三千八百五十五萬二千七百七十元，或張輝盛標得之工程款二億三千八百萬元計算，二千四百七十萬元非恰好百分之十之比例，但被告甲○○與張輝盛謀議圍標及期約工程賄賂時，係在尚未開標前，雖本件市五工程預算金為二億三千八百五十五萬二千七百七十元，其後亦經被告核定底價為二億三千八百三十萬元，但因其招標補充說明書所定之付款條件對於廠商甚為嚴苛，所以是否可能因為廠商投標意願降低而須提高投標底價，依當時情況不得而知，是以被告與張輝盛於謀議時，究係依若干工程款金額而定其比例所計算而約定賄賂金額為二千四百七十萬元，被告甲○○及同案被告張輝盛既均否認有此事實，卷內復無其他任何證據可資認定，本院固無從查悉，惟此與賄賂或回扣，均係按應付工程價款中一定比例給付或扣取其中一部分，據為不法所有之定義並不矛盾，是被告及其辯護人徒執該八紙支票款二千四百七十萬元非剛好係張輝盛領取工程款之整數比例，辯稱該款非屬工程賄賂或回扣，自無可採。
㈣況且，被告甲○○係麻豆鎮鎮長，屬有相當社會閱歷之人，
當知向金融機構申請帳戶使用，無須繳納任何費用，且手續簡便；亦知銀行金融機構之存摺、印章，乃個人與行庫往來之憑據，對於自己金融機構帳戶所使用之存摺、印章，均慎重保管之，惟恐稍有疏失造成自己金錢難以彌補之損失；更知錢不露白，以免他人覬覦，致己身遭受不測。被告甲○○若有使用銀行帳戶必要，不自為申請，反借用司機歐堃江帳戶使用，其動機已啟人疑竇。雖被告甲○○辯稱：因為歐堃江是伊司機，載伊上下班，才請他幫忙去銀行領錢，所以用他的帳戶云云。惟觀之被告甲○○陳稱：伊於八十五年三月至七月間，分別有華南銀行、第一銀行、郵局等三個金融帳戶，但都很少用等語（見原審卷三第二八頁）。又參酌華南商業銀行麻豆分行歐堃江名義申請之000000000000號帳號，自八十五年三月二十八日起至同年七月三十日止，被告借用後，該帳戶金錢出入情形分別為：八十五年三月二十八日存入三百萬元（即系爭第一張支票）、八十五年四月六日提領三百萬元、八十五年五月八日存入二百五十萬元（即系爭第二張支票）、八十五年五月八日提領一百三十萬元、八十五年五月十日提領一百萬元、八十五年五月十三日提領二十萬元、八十五年五月三十日存入三百萬元（即系爭第三張支票）、八十五年五月三十一日提領三百萬元、八十五年六月三日存入三十萬元（即系爭第四張支）、八十五年六月年十四日提領二十萬七千元、八十五年六月十九日二次提領分別三萬元及一萬元、八十五年六月二十一日存入八百八十萬元、八十五年六月二十一日提領六十萬元、八十五年六月二十四日存入四百五十萬元、八十五年六月二十四日提領一百二十五萬元、八十五年六月二十五日分二次提領各三百一十萬元及一百一十萬元、八十五年六月二十六日提領三百萬元、八十五年六月二十九日分二次提領各五十萬元及一百八十萬元、八十五年七月八日存入七百萬元（即系爭第五張支票）、八十五年七月九日存入九十四萬元、八十五年七月九日提領五百二十五萬元、八十五年七月十二日存入二百五十萬元、八十五年七月十五日分二次提領各二百三十萬元及五百萬元、八十五年七月十五日存入一十一萬元、八十五年七月十六日二次存入各二百五十萬元（即系爭第六張支票）及七百萬元、八十五年七月十七日提領四百二十萬元、八十五年七月十八日存入三百萬元、八十五年七月二十日存入一百四十萬元（即系爭第七張支票）、八十五年七月二十二日提領一百萬元、八十五年七月二十三日存入二百九十萬元、八十五年七月二十五日提領一百六十萬元、八十五年七月二十九日提領一千萬元、八十五年七月三十日存入五百萬元（即系爭第八張支票）等情，有華南商業銀行九十三年四月七日九三華字第五八號函送之存款往來明細可參（見原審卷二第五九頁、第六二、六三頁）。依前揭期日該帳戶內資金往來密集，與被告甲○○自承其名義之金融帳戶資料鮮少進出使用情形有異。再者，上開帳戶進出金額頗巨，非一般日常生活所必須之處理，自非被告所述：使用歐堃江帳戶，係因歐堃江是伊司機，請他幫忙去銀行領錢之便一詞所得置辯。參酌上情以觀，被告甲○○有自己之金融帳戶，置而不用，反而借用他人帳戶以供巨額款項之進出，其無畏金錢損失或己身不測之風險之原因，應係該帳戶內進出之款項，均非屬正當存取，不便為他人道，並避免他人查知之故，堪以認定。
五、被告雖另辯稱：前開八張支票係張輝盛向伊胞弟沈國發、沈國賢簽賭六合彩所輸的賭金；因張輝盛曾欠沈國發、沈國賢簽賭金，沈國發、沈國賢拒絕再讓張輝盛簽賭，伊乃代為擔保，讓張輝盛可以先行簽賭，如賭輸，先由沈國發、沈國賢在其二人與伊共同集資而成之基金內，自屬於伊之部分扣掉張輝盛所輸之簽賭金額，再由張輝盛簽發上開支票，交付沈國賢，沈國賢再轉交伊存入歐堃江帳戶云云，並舉出證人沈國發、沈國賢、張輝盛等人迭於警、偵訊、原審及本院審理中到庭作證。然查：
㈠被告甲○○就其所謂與沈國發、沈國賢兄弟之共同基金之存
放帳戶、基金數額，均稱：不知道等語（原審卷三第四０頁）。則被告甲○○所辯，張輝盛欠沈國發、沈國賢簽賭金，由甲○○與沈國發、沈國賢共同集資而成之基金內，自屬於甲○○之部分扣掉張輝盛所輸之簽賭金額，尚非無疑。況且，證人張輝盛於本院更一審審理時，經交互詰問而具結稱：「我未向被告甲○○下單簽賭，簽賭金都是交給沈國賢。」、「被告甲○○是否替我代償賭金我不清楚。因為我簽賭金都是交給沈國賢，只是有一次沈國賢叫我不要簽那麼多，隔沒有幾天被告告訴我說我開那麼多支票還沒有兌現，他們公司周轉不過來，說他的弟弟在講話了，我就跟他說，他們可以到外面去調現金，至於被告有無去調我不知道。」、「被告只有那一次有跟我講，替我代墊，之後沒有再跟我講，所以有無再代墊我不曉得。」等語（本院更一審卷第一二九、一三０頁）；證人沈國賢於本院審理時亦結證：「我忘記張輝盛有無跟我提到被告有代墊六合彩賭金的事情，但是我有跟被告講此情形，被告有答應要負責，張輝盛就來簽賭。」、「被告未主動向你提要代墊張輝盛的簽賭金，而是我主動向他報備的。」、「被告說要負責張輝盛賭金的事，並非從往來的帳戶提付現金，都只是用記帳的方式，由 方世輝 記帳。」、「被告並未拿現金出來代替張輝盛繳付賭金，而是張輝盛簽了之後都先用記帳，之後付不出來，被告才說他要負責。」等語（本院更一審卷第一三四至一三六頁）；證人沈國發於原審證稱：「張輝盛何時向伊簽賭六合彩？何時開始欠債？均忘記了。張輝盛簽賭六合彩如未簽中，如何支付賭資伊不瞭解；若張輝盛有欠賭資，還讓他繼續簽賭的原因，是因為甲○○答應，答應的具體內容只是說：『讓他拼拼看』；張輝盛有無交付八張支票給甲○○，伊不知道。」、「伊與甲○○等兄弟若要經營事業，大家會集資，資金都放在方世輝帳戶內。」等語（見原審卷三第一五七頁至一六四頁）。參酌上開證人所述，被告與張輝盛是否達成為其代償簽賭金之合意，顯非明確，被告執此而辯稱系爭八紙支票係張輝盛償還代償之賭金，難認屬實。
㈡據證人沈國賢此前於原審審理時證稱：「伊無法指出方世輝
帳戶內何筆支出或存入款係甲○○代張輝盛支付簽賭金之款項，伊兄弟間僅有一個基金，存在方世輝帳戶內。」；證人沈國發亦證稱：「伊與甲○○等兄弟若要經營事業，大家會集資，資金都放在方世輝帳戶內。」、「伊兄弟有集資，放在方世輝的帳號。」（原審卷三第至一六四至一六六頁），核與證人方世輝所證稱：伊在華南銀行之帳戶借予四舅沈國賢作為賭債往來使用，除了往來明細表之存、提款紀錄外，另無記帳；帳戶內的錢是有人簽六合彩匯進來的，甲○○並未使用該帳戶，未曾指示伊由該帳戶存提金錢，亦未曾自該帳戶匯款給甲○○等情相符（見原審卷三第一九四頁至二００頁）；而證人張輝盛於原審九十三年六月二十五日審理中，經以證人身分詰問時亦證稱：自八十四年間開始向沈國賢簽賭六合彩，八十四年七月間起至八十五年七月間止，簽賭六合彩輸、贏之金額是以伊本人及方世輝在華南銀行麻豆分行之帳戶匯款等語明確。則據上開證人沈國賢、沈國發、方世輝、張輝盛之證詞以觀，足見張輝盛與沈國賢間之六合彩賭博賭金出入，係以方世輝設在華南銀行之帳戶進出，與前揭歐堃江設於華南商業銀行麻豆分行000000000000號帳戶難認有何干涉。況且，張輝盛既亦不知道被告甲○○所稱自伊兄弟共同基金內先扣款幫伊清償賭債一事，有如前述，而依證人方世輝之前述證詞，其帳戶內之資金未因被告甲○○而動用，亦即無以被告甲○○兄弟共同基金代墊張輝盛賭博欠款乙情，益徵同案被告張輝盛所簽發之系爭八紙支票金額共二千四百七十萬元，與其和沈國賢間之六合彩賭金無涉，故未依慣例存入六合彩賭金所使用之方世輝帳戶，而係由被告甲○○個人收受存入歐堃江華南銀行麻豆分行帳戶，應可認定。
㈢再參諸證人沈國賢於原審審理時證稱：「張輝盛前有簽賭金
額二千一百四十七萬六千元支票（發票人張輝盛，發票日八十五年三月二十七日，票號0000000號存入方世輝華南銀行帳戶，清償以前累積之賭債。」等語（見原審卷一第一七
一、一七五、一八二頁及第一九九至二００頁），核與證人張輝盛於原審九十三年六月二十五日審理中，經以證人身分詰問時證稱：「自八十四年間開始向沈國賢簽賭六合彩，八十四年七月間起至八十五年七月間止，簽賭六合彩輸、贏之金額是以伊本人及方世輝在華南銀行麻豆分行之帳戶匯款；八十五年三月二十七日有簽發一張金額二千一百四十七萬六千元之支票交付沈國賢清償之前累欠之賭資；八十五年十一月五日至八十六年二月十日間亦有簽發共十三張支票交予沈國賢清償簽賭六合彩所欠賭資，為何從八十四年七月四日至八十六年二月十日間，只有八十五年三月二十八日至八十五年七月三十日之八張支票存入歐堃江帳戶伊不知道；亦不知甲○○、沈國發為何要將伊簽發之八張支票交給甲○○。」、「大約在八十五年九月、十月間，伊之支票退票，沈國賢、沈國發兄弟才不讓伊繼續簽賭，八十五年九月以前，沈國發、沈國賢只是叫伊簽少一點，沒有說不讓伊簽賭。」等語並不相符（見原審卷三第五０頁至五四頁、第六三頁）。由此觀之，張輝盛固曾因簽賭，積欠沈國賢賭債，惟至八十五年三月二十七日以前之賭債，業已簽發上開金額二千一百四十七萬六千元支票予沈國賢支付簽賭金，而存入方世輝之帳戶兌現清償完畢，要無須再由被告代償張輝盛之支票簽賭金，顯見與證人張輝盛、沈國賢所言因以支票付簽賭金而須由被告負責乙節已有不合。且參酌張輝盛自八十四年八月十九日起至同年九月二十三日止之期間，陸續向麻豆鎮公所請領本件市五工程之第一期至十四期之工程款合計二億多元，每期所請領之工程款均高達數百萬元、數千萬元，可見張輝盛在該段期間其資金充裕，應無積欠賭資之情事，況證人張輝盛亦自承：伊大約在八十五年九月、十月間，簽賭之支票才開始退票等語在卷，益徵被告所辯：因代墊張輝盛以支票簽賭之賭金，故上開八紙支票由伊收受云云，與事實有違，無可採信。
㈣再者，被告甲○○及證人張輝盛、沈國賢既一再堅稱：上開
八紙支票係張輝盛給付簽賭金予沈國賢，且上開支票均可兌現而未有退票之情事，何以未直接存入其等經營六合彩之共同基金帳戶（方世輝等人名義），而卻交付被告個人所有，況證人沈國賢亦證稱：被告負責甲○○賭金的事，並非從往來的帳戶提付現金，都只是用記帳的方式，由方世輝記帳等語，是以如從其等之共同基金中就屬被告資金部分予以記帳，其後張輝盛償還簽賭金亦應再存入共同基金戶，以補足被告記帳部分，豈有歸被告私人所有之理？凡此均足徵證人張輝盛、沈國賢前開所證，顯有違常情，與事實不符，應屬附合及迴護被告之詞，不足採信。
㈤被告復辯稱：張輝盛簽發於八十五年三月二十七日期，金額
二千一百四十七萬六千元之支票，係出於八十五年二月二十七日領用支票簿；同年三月二十八日期，面額三百萬元之支票係出於八十四年十二月二十二日領用之支票簿，二者時間相差甚遠，故有可能為賭債云云。然個人使用支票之情形並非一層不變，可能因時因地因事而制宜，自不能執此即遽論上開二紙支票之用途必定相同。
㈥至被告另辯稱：伊亦借用洪櫻芬帳戶出入，而與張輝盛有支
票往來，原審以不同標準來認定，顯非合理云云。惟查被告甲○○縱有同時使用洪櫻芬帳戶出入，則該帳戶究為何種用途，並不能視同歐堃江之帳戶必定亦為同一之用途，況且，證人沈國賢、張輝盛均證稱：並未使用洪櫻芬之帳戶作為賭金往來等語，足見被告是否使用洪櫻芬之帳戶，與其使用歐堃江之帳戶兌領上開八紙支票係屬二事，不能當然類比等同視之，再者，本案係因證人歐堃江主動供出帳戶使用人係被告甲○○而經查悉該八紙支票係由張輝盛交付，並經核支票金額恰為本件工程款約百分之十，與民間賄款或回扣約一成或二成之陋習相當，自堪認係本件工程款之賄款或回扣，與洪櫻芬之帳戶無關至明。
㈦此外，被告所辯：張輝盛向沈國賢、沈國發簽賭六合彩致有
賭金往來，尚有未兌現之支票十三張可參，且因積欠賭金，而將與黃清彰共有之土地出讓與沈國賢、沈國發云云，並舉出證人 辜玲莉 、黃清彰、方世輝為證，及提出協議書一紙。惟此僅得證明張輝盛確有向沈國賢簽賭六合彩而積欠賭金，自與張輝盛是否交付該八紙支票作為對被告之賄款或回扣無涉，亦無法據為被告有利之認定，併予敘明。
㈧綜據上述各情，被告辯稱：張輝盛所簽發而存入歐堃江帳戶
之系爭八紙支票係為償還代墊之六合彩簽賭金云云，與事實不符，不足採信。
六、被告雖否認曾洩露底價予力嘉公司，而同案被告張輝盛亦供稱：甲○○從未向伊洩露底價云云明確。然本件工程底價係被告甲○○所決定，於八十四年三月二十日（即開標當日）親筆書立卷附底價單後密封，開標前僅其一人知悉底價等情，業經被告甲○○於原審供認無訛（見原審卷三第二四至二六頁），而依卷附該工程投標廠商標單，參與投標之四家廠商中，通億營造、信嘉營造、鉅榮營造等三家無意承作該工程之公司投標總價分別為二億四千九百萬元、二億四千三百萬元、二億三千八百二十萬元。其中通億營造、信嘉營造公司之投標總價高於底價（二億三千八百三十萬元），鉅榮營造公司投標總價低於底價僅十萬元，而高於唯一有意承作本件工程之力嘉營造公司投標總價（二億三千八百萬元）僅二十萬元，力嘉營造公司之得標價格，與被告甲○○核定之工程底價僅差三十萬元。上開陪標行為操作精確，非事先知悉底價，難以為之，參諸被告甲○○嗣後收受被告張輝盛所交付共二千四百七十萬元之支票，有如前述，倘其未曾洩漏底價供操作得標，張輝盛嗣後要無可能願意支付被告甲○○如此鉅款。依據上情推斷，被告甲○○確有違背職務事先洩漏工程底價，俾供張輝盛得以接近底價較高利潤之投標價得標，是被告甲○○洩漏底價之不法犯行，應可認定。
七、至於證人即承辦本件市五工程招標事宜之麻豆鎮公所技士徐瑞鵬於本院更一審審理時雖證稱：「本件市五工程招標文件及工程補充說明書是我擬的，因為我們第五零售市場在八十一年間，有發包地下停車場，是依據八十一年地下停車場的付款方式來擬定發包招標文件內容，為了避免將來工程發生糾紛，工程新建的財源，是要在市場招租完畢，以該收入作為工程之給付款。」、「本件市五工程沒有編列預算，是以標租金作為財源，這是依照公共造產自籌財源的方式。」、「本件市五工程招標文件是我自己的意思而擬的，擬補充說明書未與被告研究過，被告亦未指示我如此擬。」云云（本院更一審卷第一二０至一二二頁）。然地方自治機關預算之編列及使用乃係機關首長之權責，且一般地方機關新建工程均係先行編列預算而後執行，未先行編列預算，依照公共造產自籌財源的方式，從事工程招標者，究屬例外，且事涉招標工程將來工程款如何支應，更非機關首長以外之人所能擅專，該招標工程補說明書所訂定之付款方式，自應且僅能由擔任鎮長之被告甲○○決定之，證人徐瑞鵬撰擬本件市五工程招標文件及補充說明書前，要無可能不事先呈請擔任鎮長之被告甲○○定奪。故上開證人徐瑞鵬證稱：本件市五工程招標文件是我自己的意思而擬的，擬補充說明書未與被告研究過，被告亦未指示我如此擬云云，僅憑一般常識判斷即知虛偽不實，無從採信。至於該工程補充說明書縱係援用此前第五零售市場在八十一年間地下停車場招標工程之付款方式而擬定，亦無從排除本件「市五工程」確有綁標舞弊情事之判斷，蓋本件招標工程補充說明書所定之嚴苛付款條件，足使有意競標之廠商囿於嚴苛之付款條件，不敢貿然投標，有如前述，且此前第五零售市場在八十一年間地下停車場招標工程採此付款方式，難認即無弊情，自不得援引為本件工程招標並無不法之判斷依據。從而，本件市五工程關於工程補充說明書係依被告之指示而擬定，應堪認定。被告辯稱並未利用招標時在工程補充說明書限制嚴苛之付款條件為綁標方法，以確保力嘉營造公司得標，並洩露底價便利力嘉公司取得工程云云，要屬卸責之詞，不足採信。
八、本院綜合上開各項直接證據與間接證據，並參酌各項情況事實及社會常態，就全部事實本於推理作用加以勾稽研判，足認被告甲○○擔任台南縣麻豆鎮鎮長，於八十四年間麻豆鎮公所辦理市五零售市場新建工程之土木建築工程招標時，意圖藉經辦該公用工程收受賄賂，並為確保張輝盛經營之力嘉營造公司得以承作，俾從中取得賄賂，乃先利用招標時在工程補充說明書訂定限制嚴苛之付款條件為綁標方法，以確保力嘉營造公司得標，並洩露底價便利力嘉公司，繼而由張輝盛取得三家廠商陪標並代籌押標金順利以最高金額得標，並在確實可得收取工程款後，而依約交付工程賄賂二千四百七十萬元予被告之事實，已臻明確，是被告藉由經辦上開公用工程收受賄賂之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、按貪污治罪條例第四條第一項第三款所稱「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品收取回扣」及同法條第一項第五款或同法第五條第一項第三款「對於違背職務之行為收受賄賂」、「對於職務上之行為收受賄賂」，其犯罪態樣不同。而所謂「回扣」與「賄賂」，雖均屬對公務員之不法原因為給付，但前者係指公務員就應付給之建築材料費、工程價款或購辦費用，向對方要約，提取一定比率或扣取其中一部分，圖為自己不法之所有而言；後者則係指對於公務員之職務行為或違背職務行為，給付具有一定對價關係之金錢或可以金錢計算之財物等不法報酬而言。又公共工程不論係採指定廠商比價或公開招標，均係欲透過公平、公開之方式，經由市場競爭機制，以決定價格而求公共工程之精神，苟利用借牌方式進行圍標，則市場競爭功能將蕩然無存，廠商比價或公開招標制度失其意義。本件被告甲○○與同案被告張輝盛商議，就本件市五工程約定提取該得標工程款約百分之十作為甲○○之回扣金。雙方議定後，因依當時機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例之規定，凡營繕工程須有三家以上廠商之投標方得開標，張輝盛為使該市五工程符合開標條件而能順利得標，遂先於八十四年三月間，透過原任職之永烽營造工程有限公司負責人陳伯溫之協助，由陳伯溫代為出面取得通億營造有限公司負責人蕭瑞敏、信嘉營造有限公司負責人李雲、鉅榮營造有限公司總經理楊鴻鈞等人之同意，由渠等負責之公司擔任市五工程之陪標廠商。且因市五工程押標金高達二千三百萬元，力嘉營造公司及張輝盛個人之財力均無法負擔，張輝盛併向陳伯溫請求為市五工程履約連帶保證人並代為籌措四家陪標廠商所需之押標金，經永烽營造公司負責人陳伯溫之同意而代為籌得上開陪標廠商之押標金票據資金來源。嗣市五工程於八十四年三月二十日辦理開標，台南縣麻豆鎮公所雖於招標期間共售出十四支標函，惟開標當日，依甲○○及張輝盛二人之計畫，果僅力嘉營造公司及張輝盛安排之通億營造公司、信嘉營造公司及鉅榮營造公司等共四家廠商參與投標，力嘉營造公司因而以二億三千八百萬元，而與台南縣麻豆鎮鎮長甲○○核定之工程底價二億三千八百三十萬元，僅以三十萬元之差距，順利得標。又本件市五工程開標前共售出十四支標函，張輝盛經由陳伯溫運作其中三家廠商陪標，且能把握順利得標，其關鍵在於前述售出之標單中，附記有關於付款條件之補充說明。益證甲○○前揭市五工程確有以「綁標舞弊」之違法行為，以便確保張輝盛經營之力嘉營造公司得標承作之事實，均經本院認定如前，顯見本件市五工程未公開招標前，被告甲○○已與張輝盛謀議圍標之方式，由力嘉營造公司承作，招標過程，由力嘉營造公司之張輝盛借用通億營造公司、信嘉營造公司、鉅榮營造公司名義陪標，達成圍標之目的，嗣力嘉營造公司終以低於底價僅三十萬元之二億三千八百萬元得標，則該市五工程徒具公開招標之形式，無從藉以達成經由市場競爭機制，以決定價格而求公共工程之精神，自非合法。被告甲○○所收取之款項自屬『違背職務之行為所收取之對價』，與所謂之工程回扣尚屬有間。至於同案被告張輝盛雖經本院九十三年度上訴字第八一三號判決認定其交付予被告甲○○合計二千四百七十萬元之八紙支票均係「回扣」，且以法無處罰交付回扣者之明文，判決無罪確定在案，然基於審判獨立，本院就被告甲○○所收受者係對於違背職務行為收受賄賂之判斷，自不受本院前審判決之拘束，附此敘明。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。查刑法業於九十四年一月七日修正，同年二月二日公布，並於九十五年七月一日施行。是被告行為後，法律顯已有變更。其中刑法第五十五條牽連犯規定，業經新法刪除，倘依修正後之新刑法規定，則被告所犯後述貪污治罪條例第四條第一項第三款、第五款，經辦公共工程舞弊、對於違背職務之行為，收受賄賂罪及刑法第一百三十二條第一項洩漏國防以外秘密罪間，應依數罪併罰規定分論併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰法律效果，自屬法律有變更，比較新舊法結果，修正後規定，並非較有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，仍應適用較有利於被告行為時法律（即舊刑法）論以牽連犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。
三、又被告行為後，貪污治罪條例於曾於八十五年十月二十三日修正，關於第四條第一項第三款、第五款，經辦公共工程舞弊、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金之規定，僅於八十五年十月二十三日修正時，將罰金刑部分提高為「得併科新台幣一億元以下罰金」，其餘部分並未修正（上開條例嗣於九十年十一月七日、九十二年二月二十六日及九十五年五月三十日數度修正時，上開條文並未變動）。比較結果，自以適用被告行為時之舊法有利於被告。依刑法第二條第一項前段規定，自應適用八十五年十月二十三日修正前之貪污治罪條例。
四、核被告甲○○所為，係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為，收受賄賂罪，及刑法第一百三十二條第一項洩漏國防以外秘密罪。本件公訴人認被告所得款項係屬「回扣」，所為應犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪，容有未洽，惟起訴之基本事實同一，應變更起訴法條。被告甲○○所犯貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為，收受賄賂罪及刑法第一百三十二條第一項洩漏國防以外秘密罪間，有方法結果牽連關係，應從一重之貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為，收受賄賂罪處斷。被告先後收受賄款支票八張係接續之行為，應論以單純一罪。
五、原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查：㈠被告甲○○所收受張輝盛交付之二千四百七十萬元，乃係張輝盛依其領取工程款相當約百分之十之比例而交付之賄賂，為原判決理由所認定，且原判決主文亦依貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為，收受賄賂，諭知被告罪行，然原判決事實欄記載被告甲○○「竟基於意圖藉經辦該公用工程收取『回扣』之犯意」云云，與主文之諭知及理由之說明均有不合；㈡又被告行為後，刑法已於九十五年七月一日修正施行，舊刑法第五十五條牽連犯規定，業經新法刪除，倘依修正後之新刑法規定，則被告所犯後述貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為收受賄賂罪及刑法第一百三十二條第一項洩漏國防以外秘密罪間，應依數罪併罰規定分論併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰法律效果，自屬法律有變更，依刑法第二條第一項前段規定，比較新舊法結果，應適用較有利於被告之舊刑法，原判決未及比較適用，亦有未合。被告上訴意旨就原判決關於上開有罪部分，否認該部分犯罪，而指摘原判決此部分不當，雖不理由，然原判決此部分既有前揭可議之處，自應由本院將原判決關於被告甲○○部分予以撤銷改判，以期適法。
六、爰審酌被告甲○○為民選鎮長，為地方公務員，經辦公共工程違背職務收受賄賂，金額高達二千四百七十萬元，敗壞官箴，犯罪情節非輕，及其犯罪動機、目的、手段暨犯後否認犯行等一切情狀，量處被告有期徒刑十五年，並依貪污治罪條例第十七條、刑法第三十七條第二項之規定，宣告褫奪公權五年。又依貪污治罪條例第十條第一項、第二項固規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」。本件同案被告張輝盛交付予被告甲○○之二千四百七十萬元，既屬對於公務員違背職務行為而交付之賄賂，此種玷辱公務員應公正廉潔執行職務之違背公序良俗行為，自不在法律保護範圍之內，張輝盛自不能認屬被害人。故被告收受張輝盛交付之賄賂二千四百七十萬元（起訴書誤繕為應沒收二千九百七十萬元），為犯本罪所得財物，張輝盛既非本罪之被害人，自應依貪污治罪條例第十條第一、二項諭知追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
肆、不另為無罪諭知部分：
甲、關於被訴違反洗錢防制法第九條第一項之洗錢罪部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○為隱匿不法所得，竟利用其當時鎮長座車司機歐堃江設於華南商業銀行麻豆分行000000000000號帳戶作為洗錢帳戶，指使不知情之歐堃江，自八十五年三月二十八日起至八十五年七月三十日止，分別將前揭八張支票存入該帳戶內，再依甲○○指示，提領現金或以轉帳方式取得款項交予甲○○悉數花用。因認另涉有洗錢防制法第九條第一項之洗錢罪嫌云云。
二、惟按我國刑罰乃採罪刑法定主義，是依刑法第一條規定，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。經查洗錢防制法係在八十五年十月二十三日制定公布，並於八十六年四月二十三日始施行，而被告甲○○為隱匿不法所得，利用其當時鎮長座車司機歐堃江設於華南商業銀行麻豆分行000000000000號帳戶進行洗錢，則係自八十五年三月二十八日至八十五年七月三十日止之該段期間，準此觀之，被告行為時，洗錢防制法尚未公布施行，自無處罰之明文，依罪刑法定主義，被告當時所為之洗錢行為，自屬不罰，原應就該部分為被告無罪之諭知，惟公訴人既認該部分與前揭論罪科刑之部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
乙、關於被訴向江耀輝收取工程回扣犯行部分：
一、公訴意旨又以：被告甲○○復基於前開利用經辦公用工程機會向廠商收受回扣之概括犯意，於擔任麻豆鎮長之八十六年至八十八年間，與包商錦藝土木包工業負責人楊榮蘭及其同居人江耀輝勾結（楊榮蘭、江耀輝均判決無罪確定），明知總工程款五百萬元以下（八十八年五月二十七日政府採購法施行後改二百萬元以下）之工程發包，依當時「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第六條及「台灣省各機關營繕工程投標須知」第十六條之規定，應經確實比價程序，其等竟為求錦藝土木包工業能在無競價或無競標之情形下，以接近底價承攬牟取更高利潤，乃由楊榮蘭、江耀輝分別向謝國聰為負責人之宏益土木包工業、楊上化為負責人之 泰永 土木包工業、張坤成為負責人之協順土木包工業、鄭金發為負責人之上發營造有限公司及施順安為負責人之匯通營造有限公司等商號及公司借取牌照，預謀由其等擔任錦藝土木包工業之陪標廠商，再連同錦藝土木包工業之牌照，一併交予甲○○授權之當時麻豆鎮公所不知情之總務王木珍、鄭四寶（八十八年七月以後接任）指定參與比價，於麻豆鎮公所五百萬元以下小額工程招標之際，由前揭特定工程廠商名單中任選二家，搭配錦藝土木包工業進行比價，由於前揭指定廠商均為梁楊榮蘭所有或由其借牌參與，故均由楊榮蘭自行決定參與廠商之投標價格，並由其自行填寫標單，或指示借牌之商號或公司人員依其所定之價格填寫標單，致使在虛偽不實之比價下，均由錦藝土木包工業以接近底價之金額得標而順利取得如附表所述之工程，楊榮蘭、江耀輝為給付甲○○索取之回扣，遂於八十七年元月二十一日由江耀輝向戶籍所在之彰化縣永靖鄉農會借款五百萬元，匯入錦藝土木包工業設於麻豆鎮農會之00000000000000號帳戶，再提領全額現金五百萬元交予甲○○收受，甲○○為隱匿不法所得，復指示歐堃江將該筆現金存入歐堃江前揭洗錢帳戶，再領出現金或轉帳交予甲○○花用。因認被告甲○○涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程收取回扣罪、洗錢防制法第九條第一項之洗錢罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例要旨參照）。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十二年上字第八一六號判例要旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開經辦公用工程收取回扣及洗錢等罪嫌，係以：㈠被告甲○○、共犯楊榮蘭、江耀輝之供述；㈡及證人王木珍、施順安、鄭金發、楊上化、謝國聰、 王金旺 、張坤成、歐堃江等人之供述證據；㈢錦藝土木工程承攬工程二十六件卷證資料及工程開標紀錄相關文件、郵政匯票、匯款申請單；㈣江耀輝設於彰化縣永靖鄉農會0000000號帳戶，於六十六年一月一日至八十七年十二月三十一日往來明細；㈤法務部調查局測謊報告書等為論罪依據。
四、訊據被告甲○○堅決否認有上開犯行，並辯稱：伊確實有向江耀輝拿五百萬元，那是借款，因為伊在第二任選舉鎮長時，經費不夠，而跟江耀輝借的，江耀輝及楊榮蘭確實在伊鎮長任內，有承作附表所示工程，但伊不知道是否有圍標情事，而伊向江耀輝借款五百萬元時，他承作工程的金額為一千零二十萬左右，不可能有索取五百萬元的回扣情事等語。
五、經查被告甲○○於擔任麻豆鎮鎮長期間，同案被告江耀輝與楊榮蘭所經營之錦藝土木包工業，曾承作麻豆鎮公所附表所示之工程，又被告於擔任鎮長期間，曾收受江耀輝於八十七年一月二十一日向彰化縣永靖鄉農會借款五百萬元，存入華南銀行麻豆分行歐堃江帳號000000000000之帳戶內，而歐堃江前揭帳戶係被告於八十五年三月二十八日起借用之事實，固分據被告甲○○、及共犯江耀輝、楊榮蘭供承在卷，核與證人歐堃江證述情節相符，並有錦藝土木工程承攬工程二十六件卷證資料及工程開標紀錄相關文件（見原審證物卷第四二頁至二三九頁）、彰化縣永靖鄉農會九十三年三月三日永鄉農信字第四五０號函送資料一份（見原審卷㈠第八八頁至九七頁）、華南商業銀行麻豆分行九十三年四月七日九三華麻字第五八號函送歐堃江前述帳號往來明細可參（見原審卷二第五九頁至六五頁）可參。綜合上開補強證據，已足資證明而確信該部分應屬真實。
六、惟查：㈠被告自八十三年三月一日起至九十一年二月二十八日止，擔
任台南縣麻豆鎮第十二屆、第十三屆鎮長，固據被告甲○○供明在卷。且查，麻豆鎮第十三屆鎮長競選期間，係自八十七年一月十一日起至八十七年一月二十三日止，復據麻豆鎮公所於九十三年三月二十五日以所政字第090003901號函函復甚明（見原審卷㈠第二三四頁）。則經核江耀輝交付被告甲○○之五百萬元之資金來源，正值被告競選麻豆鎮長期間之八十七年一月二十一日向彰化縣永靖鄉農會貸款取得，並有該農會前揭永鄉農信字第四五０號函送資料可佐（見原審卷一第九０、九五頁）。足見被告辯稱：因為伊在第二任選舉鎮長時，經費不夠，而跟江耀輝借五百萬元乙節，應非子虛。是公訴人徒以前述郵政匯票、匯款申請單、江耀輝設於彰化縣永靖鄉農會0000000號帳戶，於八十六年一月一日至八十七年十二月三十一日往來明細，即認該五百萬元應屬工程回扣金，尚嫌速斷。
㈡雖證人歐堃江證稱：甲○○競選連任期間，江耀輝拿給甲○
○五百萬元，當時伊在競選總部的車上，甲○○及江耀輝在車邊講話，不知道他們講什麼，後來甲○○上車，將錢交伊拿去存入伊的帳戶內等語（見原審卷三第二五六頁）。依證人所證述，固可證明有交付五百萬元之事實，然該五百萬元是否本於工程回扣金之原因而交付，證人並未親身聽聞而無從證明。且衡之常情，被告果欲向江耀輝索取工程賄款，本應秘密為之，避恐他人知悉，以免自暴犯行，豈有不避嫌，要江耀輝將款項拿到人多口雜之競選總部或附近之處交付之理。益見被告及同案被告江耀輝所辯，該五百萬元係甲○○競選麻豆鎮長連任，欠缺經費而向伊借之詞，尚非全然無據。再者，以華南商業銀行麻豆分行歐堃江名義申請之000000000000號帳號，自八十五年三月二十八日起，即由被告非屬正途使用，固如前述。然被告借款五百萬元既係供選舉經費之用，而選舉經費花用不訾，有正當使用原因者，亦有不法使用者，惟無論合法或不合法使用，均係為防對手或他人知悉，自不得以所借五百萬元存入借用之歐堃江帳戶，即為賄款之推論，亦不得資為被告甲○○有掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物為之洗錢之認定。
㈢又如附表所示江耀輝八十七年一月二十一日貸得五百萬元交
付被告甲○○時，當時其承作之工程僅計有安東里排水溝工程、埤頭里道路及排水改善、巷口里慶安宮廟庭廣場興建簡易運動場工程、寮廍里道路施設檔土牆及舖設柏油路面工程、小埤埤頭大山等里六米及八米寬都市○○道路暨道路工程等五件工程，該工程款合計為一千零二十萬四千五百元，該工款項既僅一千零二十萬四千五百元，依工程界慣例，亦未聽聞有收取高達百分之五十之回扣金之情事，是江耀輝斷無支付其所領取工程款之半數五百萬元回扣金予被告之理。此外，除上五件工程外，其餘工程均係在甲○○競選鎮長連任之後，該時甲○○競選鎮長能否連任，尚屬未知之事，且工程款項來源，亦非麻豆鎮公所全部自有財源，尚須他機關補助，是否有工程可施作，亦屬不知，更難認江耀輝交五百萬元予甲○○之事與工程有關。準此可見，江耀輝所交付予被告之五百萬元，難認係承作上揭工程之對價，至為明顯。是以，被告既無因工程對價收取回扣，自不得僅以楊榮蘭所經營之錦藝土木包工業，標取麻豆鎮公所如附表所示之工程接近底價，即遽論甲○○有洩漏底價予江耀輝與楊榮蘭所經營之錦藝土木包業之情事。從而，公訴人執前開證人之證詞，亦難憑採為被告有罪之認定。
㈣另查，公訴人雖又舉出法務部調查局就被告是否未洩漏底價
給錦藝土木包業楊榮蘭、未向錦藝土木包業拿錢等情而為測謊鑑定結果呈情緒波動反應，研判有說謊之法務部調查局九十二年五月十九日調科南字第09262362240號測謊報告書為被告有罪之證明。惟按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以分析判斷受測者之供述是否違反其內心之真意而屬虛偽不實，故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復基於保障緘默權而事先獲得受測者之同意，所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就有利之供述，經鑑定人分析判斷有不實之情緒波動反應，依補強性法則，雖可採為證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，僅得供裁判之佐證，其證明力如何，法院仍應調查相關補強證據以認定之。本院經調查上開各項證據，並無積極證據，以證明被告甲○○向江耀輝收受之五百萬元係屬工程回扣金及洗錢之之犯行，自不能單憑測謊鑑定之證據，遽為被告論罪之依據。
七、綜上所述，本院參互上開證據之調查結果，並審酌各項情況證據以觀，公訴人提出之各項證據，均不足證明被告甲○○此部分行為確有公訴人所指犯貪污治罪條例第四條第一項第三款經辦公用工程收取回扣及洗錢防制法第九條第一項洗錢罪嫌。按公訴人就被告犯罪事實，應負舉證責任，並提出證明之方法，因此公訴人既就被告之犯罪事實，未能盡提出證據及說服之實質舉證責任，依其指出證明之方法，亦無從說服本法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，原應為被告無罪之諭知，然公訴人既認此部分與前揭有罪部分，有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第二條前段、第四條第一項第五款、第十條第一項、第二項、第十七條，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第一百三十二條第一項，修正前刑法第五十五條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官范文豪到庭執行職務。
中華民國96年7月4日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官曾文欣法官杭起鶴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官魏安里中華民國96年7月4日附錄：本判決論罪科刑條文：
85年10月23日修正前之貪污治罪條例第四條：
有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金：
竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款至第四款之未遂犯罰之。