裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第2053號刑事判決
裁判日期：民國96年09月06日
裁判案由：偽造文書
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第2053號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○
丁○○上列上訴人因被告等偽造文書案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第938號中華民國96年6月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵續字第25號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○、丁○○共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。各減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，均以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。偽造如附表所示股東同意書上之「丙○○」、「甲○○」署押（簽名）各壹枚，均沒收。
事實
一、乙○○、丁○○二人於民國九十四年七月十五日邀約丙○○及其男友甲○○加盟其二人所經營之呷巧食品有限公司（下稱呷巧公司，起訴書誤載為甲巧公司），約定由丙○○、甲○○共同出資新台幣（下同）三十五萬元加盟呷巧公司。嗣因丙○○、甲○○未能尋得合適之店面地點，丙○○、甲○○二人旋與乙○○、丁○○協議，由其二人暫時受僱於乙○○、丁○○，並將上述支付之加盟金、變賣加盟時所購得之設備、薪資及匯款之現金計七十二萬元充作入股金，以每股十二萬元，各佔百分之三的股份成為呷巧公司之股東，乙○○、丁○○並將該股東變更事項向經濟部中部辦公室申請變更登記，並經核准。嗣後於九十五年一月間，丙○○、甲○○因不滿乙○○、丁○○經營呷巧公司之方式，乃向乙○○、丁○○要求退股，惟雙方就退股之方式、金額均無法達成協議，丙○○、甲○○二人乃憤而離職，致彼此間之投資關係未完成清算。詎於九十五年三月間，乙○○、丁○○為達更換呷巧公司股東之目的，明知丙○○、甲○○二人並未同意將原登記之股份移轉，竟共同基於行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯意聯絡，於九十五年三月二十四日，在臺中市○區○○街○○號一樓呷巧公司內，未經丙○○、甲○○同意，由丁○○於附表所示屬於私文書之呷巧公司股東同意書上，偽造丙○○、甲○○之署押（簽名）各一枚，表明丙○○、甲○○同意將其所有之呷巧公司的股份轉讓予乙○○，而擅自將登記在丙○○名下之三萬元股份、登記在甲○○名下三萬元之股份均移轉至乙○○名下，再於同年四月四日，委由不知情之會計事務所之人員（已成年）持上揭股東同意書及公司章程，向經濟部中部辦公室申請公司變更登記，使承辦之公務員於同日將該不實事項登載於所掌管之該公司變更登記事項卡等公文書內，足以生損害於丙○○、甲○○及經濟部中部辦公室對於公司變更登記管理之正確性。
二、案經被害人丙○○訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、前揭事實業據被告乙○○、丁○○二人於偵查、原審及本院審理時坦白承認，核與證人即告訴人丙○○、證人甲○○於偵查中證述之情節相符（見九十六年度偵續字第二五號卷第八頁），復有玉山銀行活期儲蓄交易明細二份、如附表所示呷巧公司股東同意書、加盟合約書、經濟部呷巧公司變更登記表及呷巧公司章程各一份在卷可稽，被告二人犯行均堪予認定。
二、被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布、刑法施行法於九十五年六月十四日修正公布、罰金罰鍰提高標準條例於九十五年五月十七日修正公布，並均於九十五年七月一日施行，關於本案被告應適用之新、舊法，茲比較如下：
㈠刑法第二條第一項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法
律比較適用之準據法，於九十五年七月一日刑法施行後，應適用刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議第一點第一項參照）。
㈡被告行為後，刑法第五十五條後段牽連犯之規定，業於九十
四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告於修正刑法施行前之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。本件被告二人所犯行使偽造私文書罪與使公務員登載不實罪具有牽連犯之關係（詳如後述），依修正前即行為時之規定，應從一重之行使偽造私文書罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰，而數罪併罰之結果較論以牽連犯裁判上一罪之情形為重。經比較新舊法結果，自以行為時舊法之規定有利於被告，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連犯。
㈢法定刑中罰金刑部分：刑法第三十三條第五款業經修正公布
，修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以九十五年七月一日修正公布施行前之刑法規定較有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，本案刑法第二百十四條使公務員登載不實罪關於「或科五百元以下罰金」之法定罰金刑部分，自應適用行為時之法律（修正前刑法第三十三條第五款）決定其罰金部分之最低刑。
㈣按刑法施行法第一條之一之立法理由謂「刑法二十四年施行
後，為解決國民所得經濟水準已大幅提昇問題，有關罰金罰鍰倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準，訂有罰金罰鍰提高標準條例及現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例，除罰金以一銀元折算三元新臺幣外，並將七十二年六月二十六日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為十倍，其後修正者則不再提高倍數，亦即刑法分則各罪罰金數額視為前開情形分別提高三十倍或三倍，考量新修正刑法施行後，不再適用現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，爰於不變動罰金數額之前提下，規定第二項如上。」。是本案刑法第二百十四條使公務員登載不實罪關於法定刑罰金提高標準部分（即罰金刑最高部分），逕依刑法施行法第一條之一第二項規定，不生新舊法比較。
㈤依刑法第二條第一項規定為新舊刑法比較時，應就罪刑有關
之共犯、未遂犯、連續犯、想像競合犯、牽連犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院二十四年上字第四六三四號判例意旨、九十五年第八次刑事庭會議決議第一點第四項參照）。經綜合比較新、舊法之結果，以被告行為時之舊法較有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，本案自應適用被告行為時之法律即修正前刑法第三十三條第五款、第五十五條後段之規定。
㈥又刑法第二條第一項之規定，係規範行為後「法律變更」所
生新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊法適用之問題。查九十四年二月二日修正公布，而於000年0月0日生效實施之新刑法（下稱新刑法）第二十八條雖將舊法之「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但對於被告二人共同行使偽造私文書之行為而言，被告二人有犯意聯絡及行為分擔，刑法第二十八條之修正內容，對於被告二人並無「有利或不利」之影響。依上說明，應無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊法適用之問題（參見最高法院九十五年度台上字第五五八九號判決意旨）。是本件關於被告二人成立共犯部分，毋庸依刑法第二條第一項規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時刑法第二十八條規定，論以共犯（最高法院九十五年十一月七日第二十一次刑事庭會議決議意旨參照）。
㈦本件被告犯罪時，刑法第五十五條規定：「一行為而觸犯數
罪名者，從一重處斷」，被告行為後，九十五年七月一日修正施行之刑法第五十五條規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」修正後關於但書之規定，僅係想像競合犯科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，對於想像競合犯之認定及科刑，並不生任何影響，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時刑法第五十五條之規定（參見最高法院九十五年十一月七日九十五年度第二十一次刑事庭會議決議）。
㈧關於易科罰金部分：
最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑事庭決議認為易服勞役、易科罰金、數罪併罰之定執行刑於法律修正時，均應為新舊法有利不利之比較，又依現在仍有效之最高法院二十四年上字第四六三四號判例及九十五年度第八次刑事庭會議決議，就應綜合比較及一體適用之範圍，仍均未將易刑處分（即易服勞役、易科罰金）及數罪併罰之定執行刑納入綜合比較及一體適用之範圍，故本院認易刑處分（即易服勞役、易科罰金）及數罪併罰之定執行刑，雖應比較新舊法，但並無應與本刑論罪科刑之規定一體適用之必要，應另行單獨予以比較適用，此觀諸倘被告犯二罪，其中一罪經比較後應適用新法，另一罪經比較後應適用舊法時，根本不可能依一體適用原則直接適用新法或舊法定應執行刑自明。被告二人行為後，刑法第四十一條第一項前段關於易科罰金折算標準之規定，業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，由「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」應依刑法第二條第一項規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議第三點第二項參照）。而修正前刑法第四十一條第一項前段之易科罰金折算標準，依修正刪除前之罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，應就其原定數額提高為一百倍折算一日，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定，以新臺幣元之三倍折算之，亦即，修正前刑法第四十一條第一項前段之易科罰金折算標準，應以銀元三百元即新臺幣九百元折算為一日，經比較新、舊法結果，應以被告行為時之法律即舊法較有利於被告。是本案自應適用被告二人行為時之法律即修正前刑法第四十一條第一項前段、修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，併諭知易科罰金之折算標準。
三、按修正前公司法第七條規定，公司之設立、變更或解散之登記或其他處理事項，由中央主管機關或委託地方主管機關審核之。該條文於九十年十一月十二日修正為「公司申請設立、變更登記之資本額，應先經會計師查核簽證；其辦法，由中央主管機關定之。」並於九十一年三月六日訂定「公司申請登記資本額查核辦法」，於第二條規定「公司申請設立登記或合併、分割、增減實收資本額等變更登記，除依證券交易法第二十八條之二規定辦理庫藏股減資外，應檢送設立、合併、分割、增減實收資本額基準日經會計師查核簽證之資產負債表，……。」及於同辦法第八條第二項、第九條第二項分別規定「會計師對應行查核事項，應備具工作底稿，主管機關得隨時調閱之。」、「會計師查核公司之資本額，如發現有虛偽情事者，應拒絕簽證。」另修正前公司法第四百十二條第二項關於「主管機關對於前項之申請，應派員檢查，並得通知公司限期申復。」及修正前公司法第四百十九條第二項關於「前項第四款、第五款所列事項，如有冒濫或虛偽者，主管機關應通知公司限期申復，經派員檢查後得裁減或責令補足。」等規定，均於九十年十一月十二日修正時，予以刪除；並將第九條第四項修正為「公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。」依修正後規定觀之，除縮小第七條之範圍外，並將「公司申請設立、變更登記之資本額」事項，改由會計師負責查核簽證，及將應派員檢查等相關規定刪除。至於修正後公司法第三百八十八條雖仍規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」然僅形式上審查其是否「違反本法」或「不合法定程式」而已，倘其申請形式上合法，即應准予登記，不再為實質之審查。且公司之設立或其他登記事項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始撤銷或廢止其登記。則行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第二百十四條之適用（見最高法院九十六年六月十二日九十六年度第五次刑事庭會議決定）。是核被告乙○○、丁○○二人所為，均係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪、第二百十四條之使公務員登載不實罪。被告二人偽造「丙○○」、「甲○○」署押之行為，為偽造私文書之部分行為；被告乙○○等二人偽造私文書後進而行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，亦不另論罪。被告二人所犯上開行使偽造私文書及使公務員登載不實二罪間，具有方法、結果之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條後段牽連犯之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。又被告乙○○等二人就上揭所為，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告乙○○等二人上揭所犯行使偽造私文書罪係利用不知情之會計師事務所之人員（已成年人）為之，為間接正犯。再被告乙○○等二人以一行使偽造私文書行為侵害丙○○、甲○○二人之法益，為想像競合犯，應從一情節較重之行使偽造私文書罪論處。又檢察官起訴書犯罪事實欄記載被告二人基於犯意之聯絡，由被告丁○○於如附表所示之股東同意書上，偽簽丙○○、甲○○二人之署押，並未敘明被告二人有偽造印章、印文之行為，且被告二人並未偽造印章蓋用在如附表所示之股東同意書上而偽造印文，起訴書證據並所犯法條欄雖記載：「渠等二人偽造印章、印文及署押係造私文書之階段行為」，其中關於「偽造印章、印文」部分，顯係誤載，併此敘明。
四、原審認被告二人犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：①修正後公司法第三百八十八條雖仍規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」然僅形式上審查其是否「違反本法」或「不合法定程式」而已，倘其申請形式上合法，即應准予登記，不再為實質之審查。且公司之設立或其他登記事項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始撤銷或廢止其登記。則行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第二百十四條之適用（見最高法院九十六年六月十二日九十六年度第五次刑事庭會議決定）。原審誤認主管機關經濟部中部辦公室承辦公務員對於本件呷巧公司申請變更登記事項，仍有實質審查權，該承辦公務員並非一經聲請人之聲明或申報即有登載之義務，被告乙○○等二人所為此部分事實，不另成立使公務員登載不實罪，因公訴意旨認此部分與前開經論罪科刑之部分有牽連犯（修正前）之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知，原審就此部分適用法律尚有未當。②原審判決後，中華民國九十六年罪犯減刑條例自九十六年七月十六日起施行，本案被告二人犯罪時間在中華民國九十六年四月二十四日以前，合於減刑條件，原審未及適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定予以減刑，亦有未洽。
五、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴意旨援引告訴人丙○○聲請上訴狀記載之理由，認被告二人迄今尚未與告訴人丙○○和解，毫無悔意，原審法院量刑顯屬過輕等語。惟按，量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院八十五年度台上字第二四四六號判決參照）。本件被告二人因犯本罪雖獲有利益，惟被告二人於受刑事制裁後，並未能因此免除民事之債務，且刑罰之目的，原非在彌補被害人之損失，本件原審判決於判決理由中已敘明審酌被告乙○○等二人為方便自己經營公司，目的在於便宜行事，未與其他股東丙○○、甲○○完成股款會算後即擅自將其二人之股份移轉，已侵害到其二人之權益，惟被告乙○○等二人犯罪之手段尚屬平和，且造成之損害非鉅、迄今尚未與被害人達成民事和解及犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，始量處有期徒刑三月，併諭知易科罰金之折算標準。本院認原審法院就本件被告二人之量刑，已審酌被告二人犯罪所獲利益，被告二人素行及其犯罪後態度等一切情狀，符合刑罰之目的；參酌行使偽造私文書罪之法定刑度，則原審判決之量刑尚無過輕情形，本院認為亦無不當之處，檢察官上訴意旨認原判決所量處之刑度過輕，難予採取，然原審判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○等二人為方便自己經營公司，目的在於便宜行事，未與其他股東丙○○、甲○○完成股款會算後即擅自將其二人之股份移轉，已侵害到其二人之權益，惟被告乙○○等二人犯罪之手段尚屬平和，且造成之損害非鉅、迄今尚未與被害人達成民事和解及犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，仍各量處有期徒刑三月，並均諭知易科罰金之折算標準。又本案被告二人犯罪時間在中華民國九十六年四月二十四日以前，合於減刑條件，應併依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定，減其宣告刑二分之一，併諭知易科罰金之折算標準。
六、被告二人所偽造不實內容之如附表所示股東同意書，因均已由承辦人員持交經濟部中部辦公室收執而成為經濟部中部辦公室存檔所有之物，自不得宣告沒收；被告乙○○等二人於如附表所示之股東同意書偽造之「丙○○」、「甲○○」之署押（簽名）各一枚，不問屬於犯人與否，應依刑法第二百十九條之規定併予宣告沒收。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第五十五條前段、修正前刑法第五十五條後段、刑法第二百十六條、第二百十條、第二百十四條、第二百十九條、修正前刑法第四十一條第一項前段，修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國96年9月6日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官郭同奇法官胡文傑上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳文琴中華民國96年9月6日附表：
九十五年三月二十四日呻巧食品有限公司股東同意書（註：影本見九十五年他字第五四七二號卷第十一頁）附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第二百十六條
(行使偽造變造或登載不實之文書罪)行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第二百十條
(偽造變造私文書罪)偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第二百十四條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。