臺灣彰化地方法院98年度訴字第1467號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院98年訴字第1467號刑事判決

裁判日期：民國98年12月08日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣彰化地方法院刑事判決98年度訴字第1467號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人楊振芳律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第4529號），本院判決如下：
主文乙○○所犯如附表主文欄所示之罪，均累犯，各處如附表主文欄所示之刑。主刑部分，應執行有期徒刑拾陸年。
犯罪事實
一、乙○○曾於民國93年間因連續施用第1級毒品、第2級毒品案件，經本院以93年度訴字第1325號刑事判決分別判處有期徒刑1年、5月，應執行有期徒刑1年4月，經上訴由臺灣高等法院臺中分院以94年度上訴字第745號刑事判決駁回上訴確定；復於94年間因連續施用第1級毒品、第2級毒品案件，經本院以94年度訴字第1623號刑事判決分別判處有期徒刑1年2月、7月，應執行有期徒刑1年6月確定後，經移送接續執行，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例聲請本院以96年度聲減字第612號裁定就上揭本院94年度訴字第1623號刑事判決部分各減刑為有期徒刑7月、3月又15日，應執行有期徒刑9月確定後，於96年8月23日因減刑而赦免。詎其不知悔改，明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第1級毒品，非經許可，不得販入、賣出且不得轉讓他人，竟於下列時、地為各行為：
㈠基於販賣第1級毒品海洛因以營利之犯意，意圖營利，以其
所有之ANYCALL廠牌行動電話（內裝門號0980—514668號晶片卡）作為對外聯絡工具，由丁○○以公共電話直接撥打上開門號之行動電話與乙○○聯絡，雙方再約定購買金額及交貨地點後，於如【附表】編號1所示之時、地販賣第1級毒品海洛因予丁○○。
㈡另基於無償轉讓第1級毒品海洛因之犯意，於【附表】編號
2所示之時、地，由其將摻入重量不詳之微量海洛因（淨重未超過5公克）之香菸1支，無償轉讓予丙○○施用完畢。
嗣經警方據報於98年5月15日下午1時30分持本院核發之搜索票至乙○○位於彰化縣 田尾 鄉北 曾村福 德巷262號住處搜索，並扣得其所有且供犯罪事實欄㈠所用之ANYCALL廠牌行動電話（內裝門號0980—514668號晶片卡）、供犯罪事實欄㈠㈡所用之黃色塑膠管頭之紅色塑膠鏟管1支及黑色小錢包1個、前揭犯罪事實欄㈡所示轉讓海洛因後剩餘之第
1級毒品海洛因4包（合計淨重3.25公克，空包裝總重1.92公克，純度45.38％，純質淨重1.47公克）始發現上情。另扣得其所有與上揭事實無關之第2級毒品甲基安非他命4包（合計驗前淨重0.2981公克，驗後淨重0.2859公克）、黃色塑膠鏟管1支、MUCH廠牌行動電話1支、BENQ廠牌行動電話
1支、塑膠袋9個、糖粉1包、吸食玻璃管1支。
二、案經彰化縣警察局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按檢察官職司追訴犯罪，就審判程式之訴訟構造言，檢察官
係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程式之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度臺上字第4064號判決要旨參照）。經查，證人丁○○、丙○○在檢察官偵查時，均係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其等證述之真實性；且證人丁○○、丙○○分別於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，況證人丁○○部分，業經被告及其選任辯護人在本院審理中行使對質詰問權，補正詰問程式，而完足為合法調查之證據，依上開說明，證人丁○○、丙○○於偵查中之證言（參見臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第4529號偵查卷宗第82頁至第85頁），自具有證據能力。
㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有證據能力（最高法院94年度臺上字第4890號判決要旨參照）。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第
159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。亦即，傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，證人丁○○、丙○○分別於警詢中之陳述（參見同上偵查卷宗第16頁至第18頁、第25頁至第27頁），雖均係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟經檢察官、被告及其選任辯護人均同意作為證據，又本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
㈢又通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）
監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。故如欲採被告以外之人於審判外之書面陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之書面陳述有證據能力，並須於判決中具體扼要說明其符合傳聞證據例外之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤（最高法院98年度臺上字第669號判決要旨參照）。另按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第155條第2項定有明文。而證據能力之有無，乃法院應依職權調查、認定之事項，不因當事人未加爭執，即可毋庸調查而逕認有證據能力。又文書，由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第39條定有明文（最高法院97年度臺上字第994號判決要旨參照）。至通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影經依刑事訴訟法第165條之1第2項規定之調查程式後，自有證據能力（最高法院98年度臺上字第669號判決要旨參照）。又按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發；檢察官受理申請案件，應於2小時內核覆。如案情複雜，得經檢察長同意延長2小時。法院於接獲檢察官核轉受理申請案件，應於24小時內核覆。審判中由法官依職權核發。法官並得於通訊監察書上對執行人員為適當之指示，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。經查，彰化縣警察局98年
9月16日彰警刑偵四字第0980050526號函檢附之監察號碼：0980—514688號通訊監察譯文1份（參見本院卷宗），係由製作人即彰化縣警察局刑事警察大隊偵查佐 周朝烽 於98年3月20日至同年4月29日負責製作簽名，核與前揭規定之程式相符；且上揭譯文係司法警察人員，以被告涉嫌販賣第1級毒品罪嫌，危害社會秩序情節重大，並有相當理由可信其通訊內容與本案有關，難以其他方法蒐集或調查證據為由，經由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官向本院聲請核發通訊監察書，經本院於98年3月16日核發98年聲監字第000142號、於98年4月10日核發98年聲監續字第000148號通訊監察書辦理，此有該通訊監察書及電話附表各2紙（參見臺灣彰化地方法院檢察署98年度警聲搜字第975號偵查卷宗第7頁至第8頁）附卷可稽，是上揭監聽譯文，係司法警察依本院核發通訊監察書，就合法監聽電話錄製錄音帶而聽譯所得，且經檢察官、被告及其選任辯護人均同意作為證據，又本院查無其他不法之情狀，足認得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
㈣以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（
除理由欄㈠㈡㈢部分外），而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及其選任辯護人均同意作為證據，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
二、犯罪事實欄㈠所示之犯罪事實部分即如【附表】編號1部分，訊據被告雖不否認，曾與證人丁○○於如【附表】編號
1所示時、地見面，並使用內裝門號0980—514668號晶片卡之ANYCALL廠牌行動電話等情，然矢口否認有何前揭販賣海洛因之犯行，且辯稱：因證人即其女友丁○○向其索討海洛因施用，其遂將價值約新臺幣（下同）2、3百元之海洛因無償提供予證人丁○○，並未販賣海洛因予證人丁○○云云，惟查：
㈠按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因
記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例要旨、同院90年度臺上字第6078號判決要旨參照）；況認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照）。
又按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；蓋毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源因而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定（最高法院97年度臺上字第277號、同院97年度臺上字第865號判決要旨參照），先予說明。
㈡犯罪事實欄㈠所示之犯罪事實，業據證人丁○○分別於偵
訊、本院審理中均具結證述：其經由被告之前妻處，得知被告使用之行動電話門號為0980—514668號，其於98年3月30日上午11時33分以公共電話直接撥打上開行動電話門號與被告聯絡，雙方再約定購買金額及交貨地點後，於同日中午約12時許，在被告位於彰化縣田尾鄉北曾村福德巷262號住處，向被告購買第1級毒品海洛因1千元，由被告交付海洛因予其收受，其並交付現金1千元予被告（參見臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第4529號偵查卷宗第83頁至第84頁、本院98年11月24日審判筆錄第3頁至第11頁）等語，且有行動電話門號0980—514688號之監聽譯文1份、和信電訊股份有限公司函文檢附之行動電話門號0980—514688通聯資料第18頁（參見本院卷宗）、本院98年3月16日98年聲監字第000142號、98年4月10日98年聲監續字第000148號通訊監察書及電話附表各2紙（參見臺灣彰化地方法院檢察署98年度警聲搜字第975號偵查卷宗第7頁至第8頁）、彰化縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表1份（參見臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第4529號偵查卷宗第20頁）附卷可稽，核屬相符。爰審酌證人丁○○雖未曾因施用第1級毒品海洛因犯行，經法院裁定觀察勒戒或判刑等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份（參見本院卷宗）在卷可參，然被告亦不否認有於上揭時地交付海洛因予證人丁○○施用，足徵證人丁○○確有施用第1級毒品海洛因而需購買海洛因之需求；況證人丁○○與被告間亦無仇恨嫌隙，被告平常很少與證人丁○○往來，業經被告於偵訊中所自承（參見臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第4529號偵查卷宗第85頁），在客觀上證人丁○○當無虛詞誣陷被告之必要；又觀諸證人丁○○分別於偵訊及本院審理中均證述向被告購買海洛因之時間、地點、價格及次數、聯絡交易之方式等相關細節均相當明確，另自本院卷附被告使用之前揭行動電話之通聯譯文中①於98年3月30日上午9時18分所示，證人丁○○曾向被告表示：
「喂！怎樣？」，而被告則答稱：「你有要車？」，證人丁○○則表示：「沒有了啦！我已經跑來醫院了！」，被告則答稱：「跑去醫院！」，證人丁○○表示稱：「你想咧，昨天你就睡死了」，而被告則答稱：「啊」，證人丁○○表示稱：「昨天去，你就睡死了，我受不了就跑來醫院了」，而被告則答稱：「我是說，你若現在來，那個就有了，那個粒仔」，證人丁○○表示稱：「我現在跟我老母來，快死掉了，你知否」，而被告則答稱：「我就跟你說，你若車來就有了」，證人丁○○表示稱：「你就昨天一直睡，叫你起來嗎」，而被告則答稱：「啊就沒有，我自己躺的快翹去」，證人丁○○表示稱：「快翹去，你知否，快往生去」，而被告則答稱：「我叫你車來阿，如果沒有，我叫人甲你車」，證人丁○○表示稱：「等我喝完啦」，而被告則答稱：「你跑去哪喝」，證人丁○○表示稱：「埔心啊，等我喝完啊」，而被告則答稱：「我是說如果要，來這，丟去甲拿回來」，證人丁○○表示稱：「喔！提一晚很難過，我不知這麼難過」，而被告則答稱：「我不是也這樣」，證人丁○○表示稱：「你不一樣」，而被告則答稱：「為什麼不一樣，你沒看我直直睡」，證人丁○○表示稱：「難過，有辦法睡，你騙我」，而被告則答稱：「吃愛睏藥啊」，證人丁○○表示稱：「吃愛睏藥沒有拿給我吃，自己吃」，而被告則答稱：「在哪裡啊，在我那個盒子啊」，證人丁○○表示稱：「等一下啦，等我看完啦！」；②於98年3月30日上午11時33分所示，證人丁○○表示稱：「喂！你人在哪裡」，而被告則答稱：「我在大仔這裡，怎樣」，證人丁○○表示稱：「你有要回來？我有帶錢」，而被告則答稱：「好啊」，證人丁○○表示稱：「多久」，而被告則答稱：「我現在就在我這裡而已啊」，證人丁○○表示稱：「嘿！我去給人看，明天才可以喝，我在你家等你」等語內容觀之，均屬被告與證人丁○○洽談交易經過，且彼此具有一定熟悉程度，益徵證人丁○○前揭所述，應屬實在。至證人丁○○於本院審理中，就上開交易時間，身上究竟攜帶多少金錢前往被告住處，或有前後陳述不一之情狀，然證人丁○○就此細節性事項，應係出於記憶模糊，而致使前後陳述不一，非謂一有不符或矛盾之處，即應認證人丁○○全部證述均為不可採信。依前揭所述，證人丁○○就被告於此部分販賣海洛因基本事實之陳述，前後陳述相同，且有前揭事證可佐，核屬相符，是其證詞並無瑕疵，應可採信。被告辯稱其僅有轉讓海洛因予證人丁○○云云，顯屬卸責之詞，無足採信。
㈢至證人戊○○、甲○○雖於本院審理中分別就證人丁○○與
證人甲○○間拿取金錢、被告與證人丁○○為何見面之事由明確證述（參見本院98年11月3日審判筆錄第4頁至第14頁），然其等均未曾進入被告與證人丁○○交易海洛因之房間內，亦為其等分別於本院審理中證述明確，是證人戊○○、甲○○分別於本院審理中所為之證述，均尚難採為有利於被告事實之認定。
㈣另被告既自警詢、偵訊至本院審理中均否認有販賣海洛因犯
行，本院自無從查得其具體販入、賣出之實際利得金額。惟徵之被告大費周章與他人聯絡後甘冒風險邀約無交情之證人丁○○至被告住處交付毒品，再參酌海洛因屬物稀價貴且為政府嚴格查緝之違禁物，凡販賣毒品者，如無利可圖，當無甘冒被他人供出來源或遭偵查機關、警方查緝法辦之危險，而以平價供應予無深入交情之他人施用之理，因此其販入海洛因價格必較出售之海洛因價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，倘無差額利潤可圖，衡情其應不致於甘冒風險，無端平白將毒品海洛因給予證人丁○○吸食之可能，依上揭說明，足資認定被告販入海洛因之價格必較販出之價格為低，而有從中賺取差額利潤圖利事實，是被告具有營利意圖甚明。
㈤綜上所述，被告前揭辯詞，核與前揭事證不符，自無足採信
。本案事證明確，被告確有意圖營利而於如【附表】編號1所示之時、地，販賣第1級毒品海洛因予證人丁○○之事實，應堪認定。
三、犯罪事實欄㈡所示之犯罪事實部分即【附表】編號2所示之犯罪事實，訊據被告分別於偵訊中、本院審理中均坦承不諱，核與證人丙○○分別於警詢中、偵訊中具結證述內容（參見臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第4529號偵查卷宗第25頁、第82頁至第85頁）相符，且有扣案粉末4包，經送驗後係第1級毒品海洛因（合計淨重3.25公克，空包裝總重
1.92公克，純度45.38％，純質淨重1.47公克），此有法務部調查局濫用藥物實驗室98年6月17日調科壹字第09823017
150號鑑定書1紙（參見臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第4529號偵查卷宗第103頁）附卷可稽，而該4包海洛因除係供被告自己施用海洛因外，亦為本案轉讓海洛因予證人丙○○後所剩餘之物；另扣案插有黃色塑膠管頭之紅色塑膠鏟管1支、黑色小錢包1個，亦均係被告所有且供裝帶、鏟出海洛因所用之物，以供其轉讓予證人丙○○，均業據被告於本院審理中陳述明確（參見本院98年9月23日準備程序筆錄第4頁、98年11月24日審判筆錄第19頁）；至證人丙○○於施用被告轉讓之海洛因後，經本院以98年度毒聲字第277號裁定送勒戒處所觀察、勒戒等情，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（參見本院卷宗）存卷可考。被告上揭自白，核與前揭事證相符，應堪採信。被告確有於如【附表】編號2所示之時、地，轉讓第1級毒品海洛因予證人丙○○之事實，應堪認定。
四、按犯罪在刑法施行前，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院27年上字第2615號判例要旨參照）。又關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議要旨參照）。
按被告行為後，毒品危害防制條例第4條已於98年5月20日經總統華總一義字第09800125141號令修正公布，並於同月23日施行，是被告犯後法律已有變更。依（修正前）毒品危害防制條例第4條第1項之規定為：「製造、運輸、販賣第
1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」；（修正後）毒品危害防制條例第
4條第1項則規定為：「製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」。而（修正前）毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」；（修正後）毒品危害防制條例第17條則規定：「（第1項）犯第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。（第2項）犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，從而，就販賣第1級毒品罪部分，依刑法第2條第1項之規定及前揭最高法院判例及決議綜其全部罪刑新舊法比較之結果，被告於偵審中均自白其犯行者，修正後之法律規定顯較修正前有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，此部分自應一體適用被告裁判時之毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項之規定，反之，若未符合「被告於偵審中均自白其犯行」之規定者，核與上開修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定不符，從而修正後之法律規定並無較修正前有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，此部分仍應適用修正前之毒品危害防制條例第4條第1項之規定。經查：
㈠被告於偵查中、本院審理中均否認販賣第1級毒品，已如前
述，核與新法減刑之要件不符，自不能適用新法所定偵、審均自白而減刑之規定，二者經相互比較，自以（修正前）毒品危害防制條例第4條第1項處罰規定有利於被告，自應依（修正前）毒品危害防制條例第4條第1項之規定處罰。
㈡至被告轉讓第1級毒品海洛因之行為部分，因毒品危害防制
條例第8條第1項規定於此次修正（即98年5月20日修正）時，並未修正，是如被告在偵查及審判中均自白者，自應適用較為有利之（修正後）毒品危害防制條例第17條第2項規定。
五、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第1級毒品，不得非法持有、販賣及轉讓。核被告就犯罪事實欄㈠所示即如【附表】編號1部分所為，係犯（修正前）毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品既遂罪。另犯罪事實欄㈡所示即【附表】編號2部分所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第1級毒品既遂罪。
被告各次持有第1級毒品海洛因之目的既各在販賣、轉讓第
1級毒品海洛因，則其持有第1級毒品海洛因之低度行為，應分別各為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開販賣、轉讓第1級毒品罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。又依赦免法第1條明文，減刑係屬赦免之一種寬典，是被告之刑期因減刑條例實施而赦免，則其究否構成累犯，應自該赦免之翌日起算至本件犯罪行為時，是否在
5年以內為斷，並非按執行完畢之日期起算（最高法院84年度臺非字第94號判決要旨參照）。經查，被告曾於93年間因連續施用第1級毒品、第2級毒品案件，經本院以93年度訴字第1325號刑事判決分別判處有期徒刑1年、5月，應執行有期徒刑1年4月，經上訴由臺灣高等法院臺中分院以94年度上訴字第745號刑事判決駁回上訴確定；復於94年間因連續施用第1級毒品、第2級毒品案件，經本院以94年度訴字第1623號刑事判決分別判處有期徒刑1年2月、7月，應執行有期徒刑1年6月確定後，經移送接續執行，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例聲請本院以96年度聲減字第612號裁定就上揭本院94年度訴字第1623號刑事判決部分各減刑為有期徒刑7月、3月又15日，應執行有期徒刑9月確定後，於96年8月23日因減刑而赦免，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份存卷可考，其受徒刑一部之執行而赦免後，於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，且除就販賣第1級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得加重外，僅各就其他之法定刑部分依法加重之。又被告既已於偵查中、本院審理中就轉讓第1級毒品海洛因之行為自白犯罪等情，此有上揭筆錄各1份附卷可參，應依於98年5月20日公布，於同年月23日施行之毒品危害防制條例第
17條第2項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。再按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。按販賣第1級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣
1千萬元以下罰金」，然同為販賣第1級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決要旨參照）。被告上開販賣第1級毒品海洛因犯行部分，其雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，所為固屬不當，應予非難，然其販賣第1級毒品之對象、次數分別僅有1人、1次且販賣金額為
1千元，其販賣第1級毒品之犯罪情節尚非至惡，相對於長期巨量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯較輕微，自被告犯案情節觀之，倘仍遽處以販賣第1級毒品之最低刑度，尚屬情輕法重，難謂符合罪刑相當性、比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，其上開販賣第
1級毒品之犯罪情狀相較於法定重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，上開刑有加重及減輕者，並依法先加後減之。又被告就犯罪事實欄㈡所示之轉讓第1級毒品海洛因予證人丙○○之行為，因被告轉讓海洛因之淨重不詳，況依被告所述僅有摻入香菸1支之微量，依「罪疑惟輕」原則，且無積極證據證明被告轉讓之海洛因數量已達行政院98年11月20日院臺法字第0000000000B號令頒轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條關於第1級毒品在淨重5公克以上之規定，故被告轉讓第1級毒品罪，當無依上揭規定加重其刑之適用，附此敘明。爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品對於身體健康之戕害，竟轉讓海洛因予他人或為貪圖不法利益，販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，本應予以嚴懲，惟其販賣毒品所獲不法利益尚非鉅大，轉讓毒品數量無多，於本院審理中就轉讓海洛因部分坦白承認等一切情狀，分別量處如【附表】各編號「主文欄」所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
五、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305號判決要旨參照）。至毒品危害防制條例第19條規定，所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度臺上字第3434號判決要旨參照）。又毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，乃刑法第38條第1項第1款之特別規定，此所稱查獲之毒品，係指有罪判決書於事實欄內，已經認定為被告有罪事實之毒品，即足當之，不以仍屬於被告所有者為限（最高法院92年度臺非字第297號裁判要旨參照）。經查：
㈠被告販賣第1級毒品海洛因之所得，業經證人丁○○交付予
被告收取，即如【附表】編號1「交易價格欄」所示之財物，雖未扣案，然屬被告因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
㈡扣案之ANYCALL廠牌行動電話1支（不含晶片卡）係被告所
有供其與證人丁○○就犯罪事實欄㈠所示聯絡所用之物等情，業經被告於本院審理中陳述明確，而該次聯絡內容係被告販賣海洛因予證人丁○○等情，已如前述，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至該行動電話門號0980—514668號晶片卡1張，因非以被告名義所申設，此有亞太電信股份有限公司函檢附之預付卡申請書影本1份（參見本院卷宗）附卷可參。是上揭門號之晶片卡，尚難認定為被告所有之物，爰不併予宣告沒收。
㈢扣案之粉末4包（合計淨重3.25公克，空包裝總重1.92公克
，純度45.38％，純質淨重1.47公克），經送驗後係第1級毒品海洛因，且係被告於犯罪事實欄㈡所示之轉讓海洛因後所剩餘，均已如前述，且該包裝海洛因之塑膠袋均會有極微量海洛因殘留，業已無法與毒品析離，亦經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋明確，均屬違禁物，不問是否屬於犯人所有與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬之（如【附表】編號2之「主文欄」所示）。又鑑定耗損之毒品，既已滅失，即無庸併予宣告沒收銷燬，附此敘明。
㈣另扣案之黃色塑膠管頭之紅色塑膠鏟管1支及黑色小錢包1
個，均係被告所有且供其裝帶、鏟起海洛因，以各交付予證人丁○○、丙○○所用之物，業據被告於本院審理中陳述明確，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
㈤至扣案之第2級毒品甲基安非他命4包（合計驗前淨重0.29
81公克，驗後淨重0.2859公克）、黃色塑膠鏟管1支、MUCH廠牌行動電話1支、BENQ廠牌行動電話1支、塑膠袋9個、糖粉1包、吸食玻璃管1支等物，均為被告所有之物，且為供其自己施用毒品所用之物等情，業據被告於本院審理中陳述明確，並有憲兵司令部刑事鑑識中心98年6月22日憲直刑鑑字第0980001042號鑑定書1紙（參見臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第4529號偵查卷宗第104頁）附卷可稽，惟本院亦查無積極證據證明與本案販賣、轉讓毒品之犯行有關，爰均不予本案宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、第8條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官邱鼎文到庭執行職務。
中華民國98年12月8日
刑事第三庭審判長法官李進清
法官陳銘壎法官唐中興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年12月8日
書記官黃國源【附錄本判決論罪科刑法條全文】：
毒品危害防制條例第4條（修正前）製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第2級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第3級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第4級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第1級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第2級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第3級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第4級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前4項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
【附表】：
┌─┬──────┬─────┬──────┬───────┬──────────────────────┐│編│販賣或轉讓時│地點│相對人及交易│交易價格（新臺│主文││號│間（民國）││或轉讓方式│幣）││├─┼──────┼─────┼──────┼───────┼──────────────────────┤│1│於98年3月30│彰化縣田尾│由丁○○以公│1千元│乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年│││日中午12時│鄉北曾村福│共電話與 林昭 ││陸月，扣案之ANYCALL廠牌行動電話壹支（不含晶│││許│德巷262號│敏使用之門號││片卡）、黃色塑膠管頭之紅色塑膠鏟管壹支、黑色│││││0980—514668││小錢包壹個均沒收；未扣案販賣第一級毒品所得新│││││號行動電話於││臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以│││││左列時間接續││其財產抵償之。│││││聯絡後，約定│││││││購買海洛因之│││││││時、地及交易│││││││價格，由林昭│││││││敏在約定地點│││││││將海洛因交予│││││││丁○○並收取│││││││現金。│││├─┼──────┼─────┼──────┼───────┼──────────────────────┤│2│於98年5月13│彰化縣北斗│由乙○○將摻│無│乙○○轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳│││日晚上7○○○鎮○○路38│入重量不詳之││月，扣案之第一級毒品海洛因肆包（合計淨重叁點││││2號│微量海洛因（││貳伍公克，空包裝總重壹點玖貳公克，純度百分之│││││淨重未超過5││肆拾伍點叁捌，純質淨重壹點肆柒公克）沒收銷燬│││││公克）之香菸││之；前揭黃色塑膠管頭之紅色塑膠鏟管壹支、黑色│││││1支，無償轉││小錢包壹個均沒收。│││││讓予丙○○施│││││││用完畢。│││└─┴──────┴─────┴──────┴───────┴──────────────────────┘