裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第3370號刑事判決
裁判日期：民國103年01月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第3370號上訴人即被告 孫忠誠 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院一０二年度審訴字第三四四號，中華民國一０二年十月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署一０二年度毒偵字第九八五號，嗣於原審準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，原審裁定依簡式審判程序進行），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之含第一級毒品海洛因之殘渣袋壹個沒收銷燬、扣案之注射針筒壹支沒收；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之含第二級毒品甲基安非他命之殘渣袋壹個沒收銷燬、扣案之玻璃吸食器壹顆沒收。應執行有期徒刑壹年肆月，扣案之含第一級毒品海洛因之殘渣袋壹個、含第二級毒品甲基安非他命之殘渣袋壹個均沒收銷燬、扣案之注射針筒壹支、玻璃吸食器壹顆均沒收。
事實
一、丙○○前曾因如附表編號一、二所示之罪，經如附表編號一、二所示之法院判決確定後，定應執行有期徒刑四年二月，於民國八十二年十月十二日入監執行，原應於八十六年十一月六日執行完畢，然於八十四年五月二十三日因假釋付保護管束出獄；復於假釋期間再因犯如附表編號三、四、五所示之罪，經如附表編號三、四、五所示之法院判決確定後，再由本院於八十六年十一月五日以八十六年度聲字第一五０三號裁定應執行有期徒刑四年八月、因犯如附表編號六所示之罪，經如附表編號六所示之法院判決確定後，前揭假釋因此遭撤銷，而應執行殘刑有期徒刑二年五月二日，並與前述本院裁定應執行有期徒刑四年八月、如附表編號六所示之法院判處之有期徒刑三年接續執行，而於八十七年一月十二日入監起算刑期，原應於九十六年二月十六日執行完畢，然第二次於九十一年五月二日因假釋付保護管束出獄；復於假釋期間再犯如附表七、八、九、十所示之罪，經如附表編號七、
八、九、十所示之法院判決後，再次經撤銷假釋而應執行殘刑有期徒刑四年九月十四日，並與如附表編號七、八所示法院所定應執行之有期徒刑二年二月、如附表編號九所示法院判處之有期徒刑一年、如附表編號十所示法院判處之有期徒刑二年接續執行，並於九十三年六月三日再次入監執行，其後因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，再經臺灣士林地方法院於九十七年二月二十九日以九十七年度聲減字第一一九號裁定，就如附表編號三、四、五、七、八、九所示之罪，均減刑詳如附表編號三、四、五、七、八、九所載後，並就如附表編號三、四、五所示之罪定應執行有期徒刑二年四月、就如附表編號七、八所示之罪定應執行有期徒刑一年一月、就如附表編號九所示之罪與如附表編號十所示不應減刑之罪定應執行有期徒刑二年五月，上開有期徒刑二年四月、有期徒刑一年一月、有期徒刑二年五月接續執行，原應於九十九年十月九日縮刑期滿，然第三次於九十九年七月九日因假釋付保護管束而出獄後，因假釋期滿未經撤銷，前揭有期徒刑以已執行論。
二、丙○○前曾於八十六年五月十七日施用第二級毒品安非他命、八十六年八月二十六日起八十六年九月九日止連續施用第一級毒品海洛因，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以八十六年度偵字第一一九六一號、第八八七九號案件起訴後，因毒品危害防制條例施行，而由本院於八十七年六月五日以八十七年度上易字第三０五二號、八十七年度上訴字第一九八九號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，而入法務部矯正署士林看守所附設勒戒處所執行前述裁定後，因認有繼續施用毒品之傾向，再由本院於八十七年七月二十四日裁定送戒治處所施以強制戒治一年，嗣丙○○強制戒治屆滿三月且執行成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，而由本院於八十七年十二月三日裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於八十七年十二月二十九日出戒治處所，並於八十八年七月二十七日因停止戒治付保護管束期滿，於八十八年九月三十日由本院以八十七年度上易字第三０五二號、八十七年度上訴字第一九八九號判決免刑，丙○○已經於前揭強制戒治執行完畢釋放後五年以內之九十二年五月二十八日為警採尿前一百二十小時內之某日時許、採尿前九十六小時內之某日時許，因非法施用第一級毒品海洛因、非法施用第二級毒品甲基安非他命案件，由本院於九十三年四月二十日以九十三年度上訴字第八六號判決各判處有期徒刑一年六月、有期徒刑十月，應執行有期徒刑二年二月確定，其後復曾多次因施用毒品案件經判處有期徒刑確定。
三、詎丙○○猶未戒除毒癮，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所列之第一級、第二級毒品，不得施用、持有，竟分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於一０二年三月一日，在其臺北市○○區○○路○段○○○巷○○○弄○○號二樓住處內，以將非法持有之第一級毒品海洛因置入其所有之注射針筒一支後再持以施打之方式，非法施用第一級毒品海洛因一次；另於一０二年三月三日，亦在其前揭住處內，以將非法持有之第二級毒品甲基安非他命置入其所有之玻璃球吸食器一顆內下以火燒烤使生霧化白煙再以口鼻吸食之方式，非法施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣丙○○另案所犯之施用第二級毒品案件，經由臺灣士林地方法院判刑確定後，因未到案執行而由臺灣士林地方法院檢察署發布通緝，直至一０二年三月五日下午十三時許，始為警在丙○○前揭住處樓下緝獲，經徵得丙○○之同意後前往丙○○前揭住處內執行搜索，當場於丙○○住處內扣得丙○○所有供施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒一支、丙○○所有供施用第二級毒品甲基安非他命所用之玻璃吸食器一顆，及含第一級毒品海洛因殘渣袋一個、含第二級毒品甲基安非他命殘渣袋一個後，再將丙○○帶回臺北市政府警察局內湖分局文德派出所製作警詢筆錄，於同日下午十八時二十二分許，對丙○○進行採尿後送驗，發現呈鴉片類、嗎啡（施用第一級毒品海洛因經代謝後以嗎啡狀態排出人體外）及安非他命類、甲基安非他命陽性反應後，始偵悉上情。
四、案經臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查再自動簽分偵辦後起訴，嗣經原審裁定改依簡式審判程序審理。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查本件被告丙○○於原審時及本院審理中之自白，被告丙○○於本院審理時均供表：沒有意見，同意作為證據，我所述均實在，皆出於自由意志，無非法取供之情形等語（詳本院一０三年一月二十二日審判筆錄第八頁），則被告丙○○之自白，既出於任意性供述，且與事實相符（詳後述），揆諸前揭說明，自得作為證據。
二、末查本院憑以認定被告丙○○犯罪之非供述證據（詳後述），查亦無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第一百五十八條之四之反面解釋，亦有證據能力，本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告丙○○於訴訟上之程序權已受保障。
貳、實體部分：
一、上揭事實欄三所示之非法施用第一級毒品海洛因、非法施用第二級毒品甲基安非他命等事實，業據被告丙○○迭於原審審理時（詳審訴字第三四四號卷第六三頁稱：「（問：本件尿液經送複驗仍呈陽性反應，是否認罪？提示尿液檢驗報告）我認罪。」等語、同卷第第六五頁背面、第六七頁背面稱：「（問：對於檢察官起訴之犯罪事實有何意見？）我認罪。」、「（問：你有無於一０二年三月五日為警採尿往前回溯一百二十小時、九十六小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式，各施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命？）我承認，我就在二月底三月初施用的，詳細時間不記得了。」等語）及本院審理中（詳本院一０三年一月二十二日審判筆錄第二頁、第九頁稱：「對於我施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命我都承認。」、「我是於一０二年三月五日在我家樓下被通緝到案，後來我被帶回警局採尿，我是在四天前在我家施用第一級毒品海洛因，我是將第一級毒品海洛因放在扣案之注射針筒中注射的，針筒是我的。我是於二天前在我家第二級毒品甲基安非他命，我是以將第二級毒品甲基安非他命放入扣案之玻璃球吸食器下面烘烤施用的，玻璃球吸食器是我的。」等語）均供承不諱，並有被告丙○○一０二年三月五日搜索扣押證明《含自願受搜索同意書、內湖分局文德派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據》（詳偵字第三二八六號卷第十一頁至第十六頁）、扣案物品照片（詳偵字第三二八六號卷第二五頁）等附卷可稽，復有被告丙○○所有供施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命所用之注射針筒一支、玻璃吸食器一顆，及含第一級毒品海洛因殘渣袋一個、含第二級毒品甲基安非他命殘渣袋一個等物扣案可資佐證（詳毒偵字第九八五號卷第二二頁），而被告丙○○於一０二年三月五日下午十三時許，為警緝獲後，於同日下午十八時二十二許，於臺北市政府警察局內湖分局文德派出所製作完警詢筆錄後（詳偵字第三二八六號卷第五頁、第九頁），經警局採尿送驗之結果，確呈嗎啡（第一級毒品海洛因經施用後代謝尿液檢出成份）、安非他命類、甲基安非他命陽性反應等情，有台灣檢驗科技股份有限公司二０一三年三月十九日濫用藥物檢驗報告（詳偵字第三二八六號卷第七一頁，載編號００００００號，載初步檢驗：酵素免疫分析法（ＥＩＡ）為安非他命類及鴉片海洛因代謝物陽性，確認檢驗：氣相層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ）為安非他命、甲基安非他命陽性、可待因、嗎啡呈陽性反應）及被告丙○○臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（詳偵字第三二八六號卷第七三頁，載被告丙○○採尿編號：００００００號）等附卷可稽，並再經原審送請第二次鑑定結果亦為鴉片（嗎啡）、甲基安非他命均呈陽性反應等情，有憲兵指揮部刑事鑑識中心一０二年八月二十三日憲直刑鑑字第○○○○○○○○○○號函暨憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定書（詳審訴字第三四四號卷第五二頁至第五三頁，載初步檢驗：酵素免疫分析法、確認檢驗：化學前處理法、氣相層析質譜儀分析法）存卷足佐。而前開檢驗之方法均係以酵素免疫分析法為之，並以氣相層析質譜分析法確認，有前述台灣檢驗科技股份有限公司二０一三年三月十九日濫用藥物檢驗報告及憲兵指揮部刑事鑑識中心一０二年八月二十三日憲直刑鑑字第○○○○○○○○○○號函暨憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定書上載其檢驗方法在卷可按，則參諸法務部八十五年九月二十六日（八五）發技字第００００００００號函示：「單以免疫分析法檢驗尿液，有可能因交叉反應，而對服用幾種其他非煙毒或甲基安非他命藥物者之尿液產生偽陽性之結果，然若搭配薄層分析法，應可摒除大部分之偽陽性問題，至於使用氣相層析質譜儀分析法確認，則可完全排除偽陽性之干擾」之內容，再輔以行政院衛生署藥物食品檢驗局於八十一年九月八日以藥檢壹字第０００００００號函述：海洛因經注射或吸入人體後，約百分之八十於二十四小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時，且海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，其毒性倍於嗎啡，於施打或吸食後，經人體代謝作用而分解成毒性較低之嗎啡，並於尿液中被檢測出，故吸食或施打海洛因，在尿液中均以嗎啡形態被檢測出，及行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日（八一）藥檢壹字第００００００號函示：吸用安非他命後，可自尿液中檢驗出陽性反應之時限，最長可能不會超過四日，則本件被告丙○○於上開時地經警採取其尿液送驗結果既有嗎啡陽性、甲基安非他命陽性反應，且該檢驗係採用精密之氣相層析質譜儀法進行確認，已足排除任何導致呈毒品偽陽性反應之可能，顯見被告丙○○前揭任意性自白，核與事實相符，綜上所述，本件事證明確，被告丙○○施用第一級毒品、施用第二級毒品犯行，均堪認定。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第二十三條第二項定有明文。查被告丙○○前曾如事實欄二所示因施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命案件，而由本院於八十七年六月五日以八十七年度上易字第三０五二號、八十七年度上訴字第一九八九號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，而入法務部矯正署士林看守所附設勒戒處所執行前述裁定後，因認有繼續施用毒品之傾向，再由本院於八十七年七月二十四日裁定送戒治處所施以強制戒治一年，嗣丙○○強制戒治屆滿三月且執行成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，再由本院於八十七年十二月三日裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於八十七年十二月二十九日出戒治處所，並於八十八年七月二十七日因停止戒治付保護管束期滿，於八十八年九月三十日由本院以八十七年度上易字第三０五二號、八十七年度上訴字第一九八九號判決免刑，丙○○已經於前揭強制戒治執行完畢釋放後五年以內之九十二年五月二十八日為警採尿前一百二十小時內之某日時許、為警採尿前九十六小時內之某日時許，因非法施用第一級毒品海洛因、非法施用第二級毒品甲基安非他命案件，由本院於九十三年四月二十日以九十三年度上訴字第八六號判決各判處有期徒刑一年六月、有期徒刑十月，應執行有期徒刑二年二月確定，其後復曾多次因施用毒品案件經判處有期徒刑確定等情，此有被告丙○○臺灣士林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，則被告丙○○前經強制戒治執行畢完釋放後五年內，已經再犯施用毒品案件並由法院判處徒刑確定，則本案被告丙○○所犯施用第一級毒品、施用第二級毒品之犯行，揆諸前開說明，從而本件被告丙○○自應由檢察官依法追訴。
三、查海洛因、甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，業經毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款列為第一級毒品、第二級毒品。是核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告丙○○施用前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已進而為其施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。末查被告丙○○前曾有如事實欄一所示之有期徒刑執行完畢之情形，除據被告丙○○於本院審理中供明在卷（詳本院一０三年一月二十二日審判筆錄第十頁稱：「我被撤銷過二次假釋，九十九年七月九日假釋到九十九年十月九日才假釋期滿。」等語），並有前述被告丙○○臺灣士林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，被告丙○○於前揭有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意再犯本案之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，均係為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定各加重其刑。再被告丙○○所犯前述施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、至被告丙○○上訴意旨以：其於一０二年三月五日為警緝獲時，即向警員甲○○供述其施用施用第二級毒品甲基安非他命來源分別係戊○○及乙○○，原審未併依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕被告丙○○施用第二級毒品甲基安非他命之刑度，即有不當，為此提起上訴云云（詳被告丙○○一０二年十一月十三日上訴理由狀，及被告丙○○於本院審理中供述：「我有供出第二級毒品甲基安非他命的來源為戊○○、乙○○，沒有供出第一級毒品海洛因的來源，因為我有跟警員說我找不到這個人。」、「我都坦承，但我有供出施用第二級毒品甲基安非他命的來源為戊○○及乙○○，請求依法減刑。」等語【詳本院一０三年一月二十二日審判筆錄第四頁、第十頁】）。然查：
（一）按「毒品危害防制條例第十七條第一項規定，犯同條例第十條第一項施用第一級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。該項規定之立法本旨係基於施用第一級毒品者倘供出其所施用之毒品來源，且因此有效追查該毒品之來源者，將得以避免該毒品之來源者復行散布毒品而戕害國人身體健康，進而得以防止重大危害社會治安事件之發生，故明定予以減輕或免除其刑，以鼓勵施用第一級毒品者自新。因此，該項所稱『因而查獲』，自係指施用第一級毒品者供出其所施用之毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言。」（詳最高法院九十三年度台非字第二九三號判決意旨）；「毒品危害防制條例第十七條規定：犯第四條第一項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的。倘未因其自白進而查獲毒梟前手者，自不得執此邀本條規定之寬減。原審因認上訴人被查獲後，雖提供線索，因而查獲賴○秋、許○益持有海洛因、包裝海洛因之塑膠袋等，然其非屬上訴人所犯本件運輸海洛因之毒品來源，乃未依毒品危害防制條例第十七條之規定減輕其刑，自無不合。」（詳最高法院九十二年度台上字第二八九七號判決意旨），故犯施用毒品罪者，得依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減刑者，須供出自己所施用之毒品來源者之具體人別，並查得該毒品來源者之犯罪而言，如施用毒品者，僅提供線索，該他人並未由偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，且非屬供出毒品來源者所犯本身施用毒品之毒品來源，自不能依毒品危害防制條例第十七條之規定減輕其刑，合先敘明。
（二）查證人即承辦之臺北市政府警察局內湖分局文德派出所警員甲○○於本院審理時結證稱：「（問：被告是否於一０二年三月五日因通緝被警方查獲？）是，被告是在他家被警方查獲，當時被告是因施用第二級毒品甲基安非他命未到案被士林地檢的執行案件通緝。（問：被告上訴意旨稱其於一０二年三月五日被緝獲時，有向你供出其施用第一級毒品海洛因第二級毒品甲基安非他命之來源為戊○○及乙○○，有無此事？）有，被告供出第二級毒品甲基安非他命之來源為戊○○、乙○○。（問：被告如何向你供出？有無筆錄可佐證？）我當時有向被告說如果有供出毒品來源可以減刑，被告說他第二級毒品甲基安非他命的來源是戊○○及乙○○，後來我們警方就以秘密證人的方式將被告列為Ａ１來當作證人證述，當時被告說他向乙○○購買毒品的次數太多次，而戊○○的話，被告也有向戊○○買毒品，只是次數沒有這麼多，我們因此對戊○○及乙○○聲請搜索票，第一次聲請搜索票時，檢察官說要聲請通訊監察，所以沒有核發搜索票，第二次是檢察官有許可，但法官那邊駁回檢察官聲請搜索票，並要求我們要先做通訊監察，我們是派出所，以我們派出所的程序上，我們會以盤查為主，後來戊○○是被我們分局查獲，但是我們內湖分局的其他單位查獲，但並不是因為戊○○賣第二級毒品甲基安非他命給被告而查獲，我們也沒有將戊○○賣第二級毒品甲基安非他命給被告的事實移送，至於乙○○部分，我們兩次都沒有聲請到搜索票後，我們就轉往其他案件，也沒有因乙○○賣第二級毒品甲基安非他命給被告的事實而移送。（問：一０二年三月五日筆錄是否你製作？）是。（問：當時被告稱第一級毒品海洛因是綽號『 龍大 』之朋友給的，而第二級毒品甲基安非他命是向綽號『 阿奇 』的男子拿的，又說『龍大』約五十幾歲，『阿奇』約三十幾歲，是否如此？）是。（問：龍大、阿奇與戊○○、乙○○有何關係？）我們知道戊○○的綽號就是阿奇，如果在筆錄上敘明毒品來源，我們查獲的話，被告就是證人，被告害怕這樣會有報復的問題，所以我們另外製作被告為秘密證人Ａ１的筆錄，被告當時願意供出第二級毒品甲基安非他命來源，但被告會怕作證，所以我們請被告用Ａ１方式做筆錄，所以有做指認戊○○及乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命。但被告並沒有供出綽號龍大之人，也就是沒有供出第一級毒品海洛因的來源是何人。」等語（詳本院一０三年一月二十二日審判筆錄第二頁至第四頁），並有案外人戊○○、乙○○臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份附於本院卷可稽，足見被告丙○○於一０二年三月五日為警緝獲後，雖有提供其施用第一級毒品海洛因之來源係綽號「龍大」之成年男子，然並未提供該綽號「龍大」之成年男子具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，依前揭說明，自無所謂供述施用第一級毒品海洛因來源因而查獲之情形；至被告丙○○雖有供述其施用第二級毒品甲基安非他命之來源係綽號「阿奇」之成年男子，並另於製作密祕證人Ａ１之警詢筆錄時證述第二級毒品甲基安非他命之來源係戊○○、乙○○，然戊○○、乙○○二人均未由警局偵辦有關販賣第二級毒品甲基安非他命予被告丙○○之案件，則被告丙○○縱有指述戊○○、乙○○二人販賣第二級毒品甲基安非他命，然檢、警均未因被告丙○○之證述進而查獲毒梟前手即戊○○、乙○○，自不得執此依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕被告丙○○之刑。
（三）綜上所述，足見被告丙○○固於警局中供述其第一級毒品海洛因來源係綽號「龍大」之成年男子，但並未提供該人之具體人別資料，除據證人甲○○結證明確外，復為被告丙○○於本院審理時供明在卷（詳本院一０三年一月二十二日審判筆錄第四頁稱：「沒有供出第一級毒品海洛因的來源，因為我有跟警員說我找不到這個人。」等語），是被告丙○○雖有供述施用第一級毒品海洛因之來源係綽號「龍大」之成年男子，但該綽號「龍大」之成年男子並未因此而查獲；至被告丙○○雖曾指證其施用第二級毒品甲基安非他命之來源係戊○○、乙○○，然上開二人均未由警局偵辦有關販賣第二級毒品甲基安非他命予被告丙○○之案件，是被告丙○○縱有提供線索，然並未因而查獲戊○○、乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命，自無法依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減輕其刑。
是被告丙○○上訴意旨請求本院依毒品危害防制條例第十七條第一項減刑乙節，尚無理由，自應予以駁回。
五、原審詳為調查後，認被告丙○○犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）扣案之注射針筒一支、玻璃吸食器一顆，雖均係被告丙○○所有分別供施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，然其內尚乏證據證明尚殘留有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，則原審於主文內就扣案之注射針筒一支、玻璃吸食器一顆，均諭知沒收銷燬，即有未洽；（二）原審判決引用檢察官起訴書記載認被告丙○○分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於一０二年三月五日為警採尿往前回溯一百二十小時、九十六小時內之某時，在不詳處所，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因一次、另以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內點火燒烤，吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次等語，惟被告丙○○業於本院審理中供明其施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命之地點，均在其前揭臺北市○○區○○路○段○○○巷○○○弄○○號二樓住處內，則原審將被告丙○○施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命之地點均載為「在不詳處所」即有未洽，況被告丙○○於本院審理中業已供述：係分別於採尿前四日在住處內施用第一級毒品海洛因，採尿前二日在住處內施用第二級毒品甲基安非他命等語，內容復如前述，則原審就被告丙○○施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命之時間，亦未明確記載，是被告丙○○提起上訴意旨雖以：其於一０二年三月五日為警通緝到案後，有向警員甲○○提供施用第二級毒品甲基安非他命之來源係戊○○、乙○○，原審未併依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減刑云云，固無理由，內容業如前述，然原審判決因有如前述之瑕疵可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告丙○○前曾即因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放出所後，五年內已多次再犯施用毒品之罪，足見被告丙○○戒毒意志不堅，毒癮非淺，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，自屬可議，惟念被告丙○○犯後於原審及本院審理中已經坦承犯行，犯後態度尚可，且施用毒品乃自戕行為，未對他人造成危害，及其犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度，並衡酌其職業為停車場管理員、經濟情況不富裕，被告丙○○之父親甫去世，亦有被告丙○○父親死亡證明書在卷可稽等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆；至被告丙○○於上訴書及本院審理時雖另以：「請求判輕一點，我父親上個月剛剛過世，家中有母親需要我照顧，請看在我生活正常也有正當工作，給我自新的機會。」等語（詳本院一０三年一月二十二審判筆錄第十頁），惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（詳最高法院七十五年台上字第七０三三號判例、九十八年度台上字第五００二號判決意旨參照）。查被告丙○○前有如事實欄一所示之施用毒品前科紀錄，先前即曾因非法施用第一級毒品海洛因、非法施用第二級毒品甲基安非他命案件，由本院於九十三年四月二十日以九十三年度上訴字第八六號判決各判處有期徒刑一年六月、有期徒刑十月，應執行有期徒刑二年二月確定，觀諸被告丙○○復係屬累犯，並於有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意犯本案之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，而刑法第四十七條第一項累犯規定係必加重其刑，再審酌本案檢察官於蒞庭時復當庭表示：「（問：就被告之科刑範圍及量刑有關之辯論有無意見？）檢察官答：請維持原審之刑度。」等語（詳本院一０三年一月二十二日審判筆錄第十頁），是原審就被告丙○○所犯上開二罪，均已經從輕量刑，故被告丙○○所稱：其父親死亡、母親需其照顧等情，尚無足以影響原審判決量刑之本旨，而構成應予撤銷之具體事由，自難謂被告丙○○請求本院再減輕其刑度乙節為有理由，故被告丙○○此部分之請求自難准許，應併予駁回。
六、沒收之說明：
（一）按「依毒品危害防制條例第十八條第一項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝；惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之。
」（詳最高法院九十四年度台上字第六二一三號判決要旨）、「按法務部調查局鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留。原判決附表一所示之海洛因，附表二所示之安非他命，均為毒品，其包裝袋若與其內包裝之毒品分離時，仍會有殘留之毒品難以析離，原判決將之全部視為毒品，而依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定予以宣告沒收銷燬，並無不當。」（詳最高法院九十五年度台上字第三七三九號判決要旨），故「無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之海洛因殘留，業經法務部調查局以九十三年三月十九日調科壹字第○○○○○○○○○００號號函釋在案，足認前揭空包裝袋五個內含極微量之第一級毒品海洛因殘留而無法析離，亦屬第一級毒品，應併依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之。」（詳最高法院九十五年度台上字第七三五四號判決要旨）。經查：扣案之殘渣袋二個，分別係被告丙○○於施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命前所非法持有之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，而於施用後所剩餘，是上開殘渣袋二個既分別含第一級毒品海洛因、含第二級毒品甲基安非他命，揆諸前揭說明，自亦屬第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命而屬違禁物，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之。
（二）次按「毒品危害防制條例第十九條第一項規定之沒收物，係以犯該條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物為限，此觀該條項之規定至明。原判決既認定被告於本件所犯為毒品危害防制條例第十條第一項之罪，扣案之注射針筒均係供被告施用毒品所用之物，且其中注射針筒並非專供注射毒品所用各等情，則被告所犯之前揭施用第一級毒品罪，並不在上開毒品危害防制條例第十九條第一項所列各罪之內，其供犯罪所用之注射針筒，縱非專供施用毒品犯罪所用之物，並無適用該規定予以沒收之餘地，此與查獲販賣毒品犯行，其供販賣毒品之外包裝係供販賣毒品所用之物品，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之情形迥異。倘該扣案注射針筒，為被告供施用毒品犯罪所用之物，且屬被告所有，即應依刑法第三十八條第一項第二款予以宣告沒收，方為適法。」（詳最高法院九十二年度台上字第四五八七號判決意旨）。查本件被告丙○○所犯係毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命罪，是扣案供被告丙○○施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒一支、玻璃吸食器一顆，雖無法依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，然上開扣案物既係被告丙○○所有供分別犯本案施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，揆諸前揭說明，自應併依刑法第三十八條第一項第二款之規定予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國103年1月29日
刑事第十三庭審判長法官陳晴教
法官林海祥法官曾淑華以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡易霖中華民國103年1月29日附表：
┌─────┬───────┬───────┬───────┬───────┬──────┐│編號│一│二│三│四│五│├─────┼───────┼───────┼───────┼───────┼──────┤│罪名│施用毒品海洛因│施用毒品安非他│連續施用毒品安│連續竊盜│施用毒品海洛││││命│非他命││因│├─────┼───────┼───────┼───────┼───────┼──────┤│宣告刑│有期徒刑三年十│有期徒刑七月│有期徒刑九月│有期徒刑一年六│有期徒刑三年│││月│││月││├─────┼───────┼───────┼───────┼───────┼──────┤│所犯法條│肅清煙毒條例│麻醉藥品管理條│麻醉藥品管理條│刑法第三百二十│肅清煙毒條例│││第九條第一項│例第十三條之一│例第十三條之一│條第一項│第九條第一項││││第二項第四款│第二項第四款│││├───┬─┼───────┼───────┼───────┼───────┼──────┤│最│法│臺灣臺北地方法│臺灣臺北地方法│臺灣高等法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院││案│院│院│院│││││├─┼───────┼───────┼───────┼───────┼──────┤│後│年│八十一│八十│八十六│八十六│八十六││├─┼───────┼───────┼───────┼───────┼──────┤│號│字│訴│訴│上易│上易│上訴││事├─┼───────┼───────┼───────┼───────┼──────┤│及│號│第二三九一號│第一八五七號│第二一九八號│第二七三四號│第3606號││├─┼───────┼───────┼───────┼───────┼──────┤│實判│年│八十二│八十│八十六│八十六│八十六││決├─┼───────┼───────┼───────┼───────┼──────┤│日│月│二│十│五│六│八││審期├─┼───────┼───────┼───────┼───────┼──────┤││日│十九│二十一│十四│二十六│二十六│├───┼─┼───────┼───────┼───────┼───────┼──────┤│確│法│臺灣臺北地方法│臺灣臺北地方法│臺灣高等法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院││案│院│院│院│││││├─┼───────┼───────┼───────┼───────┼──────┤││年│八十一│八十│八十六│八十六│八十六││定├─┼───────┼───────┼───────┼───────┼──────┤│號│字│訴│訴│上易│上易│上訴││├─┼───────┼───────┼───────┼───────┼──────┤│及│號│第二三九一號│第一八五七號│第二一九八號│第二七三四號│第三六０六號││日├─┼───────┼───────┼───────┼───────┼──────┤│確│年│八十二│八十│八十六│八十六│八十六││定├─┼───────┼───────┼───────┼───────┼──────┤│日│月│十│十一│五│六│八││期期├─┼───────┼───────┼───────┼───────┼──────┤││日│六│二十五│十四│二十六│二十六│├───┴─┼───────┼───────┼───────┼───────┼──────┤│合於中華民│││第二條第一項第│第二條第一項第│第二條第一項││國九十六年│││三款│三款│第三款││罪犯減刑條│││││││例││││││├─────┼───────┼───────┼───────┼───────┼──────┤│減刑刑期褫│││有期徒刑四月又│有期徒刑九月│有期徒刑一年││奪公權期間│││十五日││六月││或罰金額││││││└─────┴───────┴───────┴───────┴───────┴──────┘┌─────┬──────┬───────┬───────┬──────┬──────┐│編號│六│七│八│九│十│├─────┼──────┼───────┼───────┼──────┼──────┤│罪名│共同連續行使│連續施用毒品海│連續施用毒品安│連續施用毒品│共同行使偽造│││偽造有價證券│洛因│非他命│海洛因│有價證券│├─────┼──────┼───────┼───────┼──────┼──────┤│宣告刑│有期徒刑一年│有期徒刑一年六│有期徒刑十月│有期徒刑一年│有期徒刑二年│││十月│月││││├─────┼──────┼───────┼───────┼──────┼──────┤│所犯法條│刑法第二百零│毒品危害防制條│毒品危害防制條│毒品危害防制│刑法第二百零│││一條第二項│例第十條第一項│例第十條第二項│條例第十條第│一條第二項││││││一項││├───┬─┼──────┼───────┼───────┼──────┼──────┤│最│法│臺灣桃園地方│臺灣高等法院│臺灣高等法院│臺灣士林地方│臺灣嘉義地方││案│院│法院│││法院│法院││├─┼──────┼───────┼───────┼──────┼──────┤│後│年│八十七│九十三│九十三│九十三│九十四││├─┼──────┼───────┼───────┼──────┼──────┤│號│字│易│上訴│上訴│訴│訴││事├─┼──────┼───────┼───────┼──────┼──────┤│及│號│第一四六三號│第八六號│第八六號│第四五七號│第一八二號││├─┼──────┼───────┼───────┼──────┼──────┤│實判│年│八十七│九十三│九十三│九十三│九十四││決├─┼──────┼───────┼───────┼──────┼──────┤│日│月│九│四│四│九│十一││審期├─┼──────┼───────┼───────┼──────┼──────┤││日│二十五│二十│二十│二十二│二十八│├───┼─┼──────┼───────┼───────┼──────┼──────┤│確│法│臺灣桃園地方│臺灣高等法院│臺灣高等法院│臺灣士林地方│臺灣嘉義地方││案│院│法院│││法院│法院││├─┼──────┼───────┼───────┼──────┼──────┤││年│八十七│九十三│九十三│九十三│九十四││定├─┼──────┼───────┼───────┼──────┼──────┤│號│字│易│上訴│上訴│訴│訴││├─┼──────┼───────┼───────┼──────┼──────┤│及│號│第一四六三號│第八六號│第八六號│第四五七號│第一八二號││日├─┼──────┼───────┼───────┼──────┼──────┤│確│年│八十八│九十三│九十三│九十三│九十五││定├─┼──────┼───────┼───────┼──────┼──────┤│日│月│二│五│四│十│二││期期├─┼──────┼───────┼───────┼──────┼──────┤││日│一│二十│二十│二十五│十三│├───┴─┼──────┼───────┼───────┼──────┼──────┤│合於中華民│不應減刑│第二條第一項第│第二條第一項第│第二條第一項│不應減刑││國九十六年││三款│三款│第三款│││罪犯減刑條│││││││例││││││├─────┼──────┼───────┼───────┼──────┼──────┤│減刑刑期褫│有期徒刑一年│有期徒刑九月│有期徒刑五月│有期徒刑六月│有期徒刑二年││奪公權期間│十月││││││或罰金額││││││└─────┴──────┴───────┴───────┴──────┴──────┘附錄本判決論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。