臺灣高等法院花蓮分院103年度原上更(一)字第1號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院103年原上更(一)字第1號刑事判決

裁判日期：民國104年02月16日

裁判案由：妨害自由

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決103年度原上更(一)字第1號上訴人即被告 洪運佑 指定辯護人 林武順 律師上列上訴人因妨害自由案件，不服臺灣花蓮地方法院102年度原訴字第13號中華民國102年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署102年度偵字第457號、102年度偵字第696號、102年度偵字第1586號），提起上訴，經最高法院103年度台上字第4000號判決撤銷發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於洪運佑共同犯強制未遂罪部分撤銷。
洪運佑共同犯剝奪他人行動自由未遂罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、緣 劉團安 （業經臺灣花蓮地方法院判決確定）與 黃明剛 因有石頭居間費用紛爭，且曾於電話中發生口角，劉團安、 游清修 （業經臺灣花蓮地方法院判決確定）、洪運佑3人於102年1月27日下午7時許，先在洪運佑位於花蓮縣○○鄉○○○街○○○巷○號住居處共同討論，如何處理與黃明剛間之石頭居間費用紛爭事實。
二、俄頃，經劉團安提議前去找黃明剛處理石頭居間紛爭，劉團安、游清修及洪運佑3人於同日（102年1月27日）下午8時許，驅車前往花蓮縣花蓮市○○街○○巷○○弄○○號黃明剛住處（以下稱系爭犯行現場），游清修、洪運佑2人到場後，先行下車找黃明剛理論，嗣劉團安不耐久候，竟基於剝奪他人行動自由之犯意，嚇稱「跟他講那麼多幹嘛，押走再說」，游清修、洪運佑2人聽聞劉團安上開話語後，亦基於剝奪他人行動自由之犯意聯絡，分別自黃明剛兩側，各自拉黃明剛之手腕，欲強行拉走黃明剛離開系爭犯行現場，惟幸因黃明剛迅速掙脫，轉身跑回住處躲避，其等3人之犯行始因而未能得逞而不遂。
三、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、一造辯論判決之理由：
㈠、按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。查被告洪運佑經本院於104年1月20日合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依上開刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。
㈡、又本件發回更審之前審，103年1月8日第一次審判期日係於102年12月10日合法送達被告洪運佑（本院102年度上易字第159號卷第47頁正面【以下稱更審前審卷】、第54頁正面），顯已逾刑事訴訟法第272條規定之就審期間。
㈢、再最高法院103年度台上字第4000號判決，係撤銷本院102年度上易字第159號判決（最高法院103年度台上字第4000號卷第16頁正面），並未撤銷本院102年度上易字第159號案件之訴訟程序。因此本院102年度上易字第159號案件第一次審判期日符合有關就審期間之訴訟程序，自仍屬「有效」，該訴訟程序應仍有存續力。
㈣、本件係經最高法院撤銷「原判決」發回更審，而回復本院前審判決前之訴訟程序狀態，又本院102年度上易字第159號案件第一次審判期日符合就審期間之訴訟程序，既仍屬「有效」存在，該訴訟程序仍有存續力。從而，本件並無就審期間之問題，合先敘明。
二、本院審理範圍：
㈠、本院於104年1月20日行準備程序，檢察官明確表示：原審判決恐嚇無罪部分，檢察官並無上訴。又對於被告洪運佑部分分，起訴範圍並不及於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分（本院卷第42頁反面）。
㈡、按數罪中，一部分有罪，一部分無罪時，當事人得僅就各部分（一部分）提起上訴，又提起一部上訴，原判決中僅有提起上訴之部分繫屬於上訴審，其餘部分業已獨立確定。查起訴書認被告洪運佑涉犯刑法第305條恐嚇危害安全罪，及同法第304條第2項、第1項之強制未遂罪（檢察官起訴書原記載被告洪運佑涉犯刑法第304條第2項、第1項之強制未遂罪，嗣於原審102年6月28日審理時，當庭變更起訴法條為刑法第302條第3項、第1項之剝奪他人行動自由之未遂犯【原審卷第160頁正面】）。又檢察官認被告洪運佑所涉上開2罪為數罪併罰關係（本院卷第42頁反面），原審亦認係數罪併罰關係，而於主文欄及理由分別諭知有罪及無罪。因檢察官對於原審判決恐嚇無罪部分未據上訴，參照前開說明，起訴犯罪事實中關於被告洪運佑涉犯刑法第305條恐嚇危害安全罪部分，應業已確定。
㈢、又現行刑事訴訟法採行改良式當事人進行主義及控訴主義，由檢察官提示指出審判對象之犯罪事實（刑事訴訟法第264條第2項第2款參照），因此，法院應為檢察官所劃定之審判對象所拘束，被告方面亦應以犯罪事實為對象進行防禦活動。查檢察官於本院104年1月20日行準備程序，已明確指出，對被告洪運佑起訴之範圍並不及於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，是參照前開說明，本件本院審理之範圍，應僅及於妨害自由部分，於此核先敘明。
三、傳聞證據部分：
㈠、按刑事訴訟法第159條之5第1項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定，增設本條第1項。」由此可知，第159條之5第1項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第159條之1至第159條之4」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159條之5第1項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159條之1至第159條之4有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。
㈡、又增訂刑事訴訟法第159條之5第1項所參考之日本國刑事訴訟法第326條第1項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據使用之書面或供述證據，法院審酌該書面或供述證據作成時之情況認為相當時，亦得作為證據，不適用第321條至前條（第325條）之規定」可見，我國刑事訴訟法所借鏡之日本國法，其操作模式係：法院首先確認當事人之同意有無，待確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當刑事訴訟法第321條以下（為傳聞例外規定，相當於我國法第159條之1至之4）之要件。易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外之第一次關口，亦為傳聞法則例外之最先位規定。如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。是檢察官、被告及辯護人如同意傳聞證據作為證據使用，對於傳聞證據顯已放棄反對詰問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上法院自毋庸再去細究該傳聞證據是否合致刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定（最高法院97年度台上字第6715號判決要旨參照）。
四、查本院於104年1月20日行準備程序時，檢察官、被告洪運佑及其指定辯護人兩造對於卷附證據均同意有證據能力（本院卷第43頁反面）。本院審酌卷附證據中各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，認為具備合法可信之適當性保障，參照前開說明，應具有證據能力。
貳、不爭執及爭執事項：經本院於104年1月20日行準備程序，本件兩造不爭執及爭執事項如下（本院卷第42頁反面至第43頁反面）：
一、不爭執事項：
㈠、被告洪運佑及共同被告劉團安、游清修3人（以下被告劉團安、游清修稱之）會前去告訴人黃明剛系爭犯行現場住居處之緣由為：102年1月27日下午7時許，被告劉團安先去被告洪運佑家中（花蓮縣○○鄉○○○街○○○巷○號）吃麵，之後被告游清修亦前去被告洪運佑家中吃麵，中間被告劉團安提及與黃明剛有買賣石頭糾紛，被告洪運佑與游清修聽完之後，被告劉團安即提議說前去找告訴人黃明剛理論這件事→警卷第6頁、第8頁、第14頁、第15頁、第21頁；偵457號卷第91頁、第94頁、第53頁，原審卷第78頁。
㈡、之後被告洪運佑等3人，約於102年1月27日下午8時許，驅車（7391-F9號自小客車），前往告訴人黃明剛系爭犯行現場住居處前，並先後為下列行為：
１、先由被告洪運佑叫門→更審前審卷第41頁反面。
２、嗣再由游清修與告訴人黃明剛理論，被告洪運佑並有在系爭犯行現場前觀看，且站立位置在黃明剛旁邊→警卷第6頁、第8頁、第21頁，偵457號卷第94頁，原審卷第78頁，更審前審卷第42頁，第55頁反面。
３、最後，於102年1月27日下午8時48分許，由被告劉團安持槍射傷告訴人黃明剛→警卷第45頁。
㈢、102年1月27日下午9時至10時，於系爭犯行現場前扣得子彈1顆、彈殼1顆→警卷第36至40頁。
㈣、102年1月28日凌晨1時40分許，在花蓮縣○○鄉○○路○○○號，扣得劉團安所有1支改造手槍→警卷第31至35頁、第3頁。
㈤、被告洪運佑、劉團安、游清修3人停車及逃離情形，如刑案現場監視器翻攝照片10張→警卷第50至54頁。
㈥、扣案該支槍枝具有殺傷力→偵457號卷第105頁。
㈦、被告洪運佑不知劉團安案發時有持槍，亦不知道被告劉團安要對告訴人黃明剛開槍→警卷第6頁、8頁；偵457號卷第54頁。
㈧、被告洪運佑之綽號為「 小龍 」→警卷第7頁、第20頁。
二、爭執事項：
㈠、被告劉團安從系爭犯行現場信箱後面衝出來之後，有無說：「講那麼多幹麼，人押走就是」？被告劉團安講出這句話後，被告洪運佑及游清修有無伸手抓黃明剛手腕？
㈡、上述㈠如果均成立，被告洪運佑、劉團安、游清修是否成立共同正犯？
㈢、承上㈠、㈡、3人如成立共同正犯，究係成立刑法第302條第3項、第1項之剝奪他人行動自由未遂罪，或係同法第304條第2項、第1項之強制未遂罪？
參、本院之判斷：
一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：
㈠、告訴人即證人黃明剛（以下均以證人黃明剛稱之）於102年1月27日警詢時證稱：「…他們說是義警，我就開門了。開門我就出去了。結果後面（第3人）就跟他們說，跟我（證人黃明剛）講那麼多幹麼，把他抓出來啦。」（警卷第43頁正面）。
㈡、證人黃明剛於檢察官102年3月12日偵訊時結證稱：「我說我跟劉團安…不是朋友，也沒有委託，劉團安就在我前面拿槍衝出來說『跟他講那麼多幹麼，押走再說』，那2人就要抓我，我就往裏面跑…」（偵457號卷第115頁），「他們2人（被告洪運佑及游清修）都有抓到我的手，但被我掙脫…」（偵457號卷第116頁）。
㈢、證人黃明剛於原審102年6月28日審理時結證稱：「他（按指劉團安）衝出來的時候…說押走再講，…所以我轉身就跑，游清修、洪運佑一人一邊拉住我，拉的時候和跑的時候應該是一起，」；（「被告游清修問：當時我跟你講話時，我們有保持距離？」我們距離約1步，游清修就在我旁邊，洪運佑也是。）；（「檢察官問：你是否記得游清修及洪運佑與你站的相對位置？」游清修站我左手邊，洪運佑站我右手邊，我面對的是信箱。）；（「檢察官問：劉團安是如何出現的？」洪運佑及游清修在跟我講 玉石 的事情時，劉團安才衝出來，說講那麼多幹嘛，押走再講，…）；（「檢察官問：劉團安衝出來之前，游清修及洪運佑有抓你？」沒有，劉團安衝出來講那句話，就是『講那麼多幹嘛，押走再講』後，游清修及洪運佑才從兩旁抓我雙手。）；（「檢察官問：劉團安講這句話，是對著誰講？」應該是對游清修及洪運佑講，應該不是對我講。）；（「檢察官問：游清修及洪運佑聽了劉團安那句話後，他們二人就伸手抓你雙手？」是。）；（「檢察官問：你雙手被抓後如何處理？」我雙手用轉的方式後掙脫，我就往樓上跑，劉團安就對我開槍，我中槍後就跑到屋裡馬上把門關起來。）；（「受命法官問：游清修及洪運佑是看到你跑，想要阻止你離開而拉你，還是因為劉團安講那句話而拉你？」是因為劉團安講那句話而拉我，游清修及洪運佑本來就站在我左右邊，他們拉我的動作是在劉團安說押走再講之後。）；（「受命法官問：你剛剛說有看到他們戴義警帽，有人自稱是義警？」有，游清修及洪運佑都有戴義警帽，游清修說他跟我一樣都是義警。）（原審卷第133頁至第142頁）。
㈣、證人黃明剛於發回更審之前審103年1月8日審理時結證稱：（「審判長問：當天洪先生【按即指被告】、 阿修 【按即指游清修】你是否認識？當天情形如何？」他們二人我都不認識，當天我在聊天，後來劉團安跑出來說，說那麼多押走再講，我就走了，當天被告、游清修在我的左右邊，都在我的旁邊，講話的距離。）；（「審判長問：劉團安突然出現的時候，被告及游清修如何抓你的手？你如何離開？」他們抓住我的手腕，因他們沒有抓很緊，所以我就手翻轉，翻轉後，我回頭，我往我的房子裡面衝，我就離開了。）；（「辯護人問：在劉團安出現之前，被告離你的距離多遠？」當時我跟游清修講話，被告大概在旁邊而已。）；（「辯護人問：劉團安出現到開槍的時間差不多多久？」應該頂多一、二秒而已，我看到他拿槍比我就往裡面衝。）；（「辯護人問：既然只是一、二秒你就馬上往裡衝，他們二人如何出手抓你？」因劉團安說押走再講。）；（「辯護人問：你於警詢中怎麼沒有說有被告及游清修抓你的情形？」當時我中槍，我在醫院做筆錄，當時我真的很累，所以我沒有多講。）；（「檢察官問：你認為劉團安等人要把你抓走？還是要對你開槍？還是把你關起來？」我認為是要把我抓走，逼我家人把錢拿出來。他把我抓走，我掙脫之後他們才開槍。）；（「檢察官問：依據當時情況判斷，你認為他們要把你抓走，要家人付贖金？」對。因為他們太會閃。）；（「檢察官問：你覺得當時只是單純妨害自由還是要把你抓走關起來？」應該是要把我關起來，因為他們二人假裝是義警，用意就是要把我帶走。）（更審前審卷第55頁至第56頁正面）。
㈤、基於以下理由，本院認為證人黃明剛之證述應具有信用性：
１、證人黃明剛與被告洪運佑並無特殊利害關係：
⑴、按證人與被告間如有特殊關係，且得因證述虛偽事實獲得利
益時，固須慎重檢討其供述之信用性（如供述者為共犯結構其中一分子，為圖減輕自己本身之刑事責任，而攀誣無辜之第三人，或將責任轉嫁予其他共同被告）。但被害人或目擊者與被告間如無特殊關係時，供述者如對於被告為不利益之虛偽供述，顯會招致被告之怨恨甚日後之報復，極有可能不敢為不實之供述。因此，被害人縱因對被告存有不平而有渲染誇張之可能，但尚不能單憑被害人係與被告立於相對立之訴訟關係人，而立刻簡單下結論認為被害人之供述全無足採。
⑵、查本件既無其他積極證據足認證人黃明剛與被告洪運佑間有
何特殊關係，自不能單以證人黃明剛為本件之被害人，而立刻簡單下結論認為證人黃明剛之供述全無足採。
２、證人黃明剛之知覺條件無瑕疵缺陷：
⑴、知覺條件係在探究供述人是否處於容易認知對象物之狀態。
具體而言，如目擊時之明亮度、與對象物之距離、角度、目擊時間等客觀知覺條件，及目擊者之年齡、知能程度、視力、聽力、精神狀態等主觀知覺條件。
⑵、查被告洪運佑於發回更審之前審102年12月10日準備程序時
，已自承：游清修與證人黃明剛在談論時，伊就站在「旁邊」（更審前審卷第42頁正面），可見，證人黃明剛與對象物之距離甚近。參以系爭犯行現場，有路燈照明（警卷第50頁至第53頁），明亮度尚可。證人黃明剛為00年0月00日生（偵457號卷第114頁），本案發生時僅30餘歲，無積極證據足認，其知能程度、視力、聽力、精神狀態等主觀知覺條件有何瑕疵缺陷可言。足見，無論從客觀及主觀知覺條件檢視，均難以推論出證人黃明剛之供述不具信用性。
３、證人黃明剛之記憶條件無模糊混淆不清：
⑴、記憶條件是在檢視知覺、記憶內容有無變遷之問題。具體而
言，目擊、體驗之內容本身是否易於存留於記憶，目擊、體驗之後迄供述時之時間間隔程度、於該段期間是否發生足使記憶產生變遷之情事。
⑵、查關於被告洪運佑究有無抓證人黃明剛之手部該歷史事實，
並非一複雜難以存留記憶之歷史事實，且證人黃明剛前至警局受詢迄從前述警詢至發回更審之前審審理時，並無時間間隔甚久，足使證人黃明剛之記憶趨於模糊之情。是從證人黃明剛之記憶條件觀察，亦難認證人黃明剛之證述，不具信用性。
４、其他證據足以擔保證人黃明剛之證述：
⑴、與其他證據之符合性或其他證據之擔保性，乃判斷信用性之
一項指標，供述者如為真實之供述，應不致與其他證據資料產生矛盾。
⑵、被告洪運佑有於102年1月27日下午8時許，前去系爭犯行現
場乙節，除為被告供承在卷外（警卷第22頁、原審卷第78頁），並據共同被告劉團安、游清修供認在卷（警卷第6頁、第14頁、偵457號卷第91頁、第92頁）。足認，證人黃明剛證述被告洪運佑有於案發時在場乙節，應堪信為真實。
⑶、至於財團法人佛教慈濟綜合醫院102年1月28日診斷證明書固
記載，證人黃明剛所受之傷害為：右手前臂槍傷併近端橈骨開放性骨折、右手橈神經損傷（警卷第75頁），而未記載手腕或手肘處有何傷害。然查證人黃明剛發回更審之前審102年6月28日審理時結證稱：（「審判長問：劉團安突然出現的時候，被告及游清修如何抓你的手？你如何離開？」他們抓住我的手腕，因他們沒有抓很緊，所以我就手翻轉，翻轉後，我回頭，我往我的房子裡面衝，我就離開了。）（更審前審卷第55頁正面）。足見，被告洪運佑及游清修2人因「出手未抓緊」，致證人黃明剛掙脫未果，是證人黃明剛之手腕或手肘處診斷證明書固未明載有何傷害，依本案之犯行態樣、情節，尚難憑此即遽認為證人黃明剛之證述與其他證據之不一致，無足採信。
５、證人黃明剛供述內容本身具有自然性、合理性、具體性及逼真性：
⑴、按證人如證述未實際體驗之事實，由於人之想像力有其界限
存在，相對供述內容本身之具體性及逼真性自然亦會有界限。同理，憑空想像之證述內容中，證述內容亦多會發現不自然性及不合理性。因此，供述內容之自然性、合理性、具體性及逼真性，自得成為判斷證述內容信用性之指標之一。
⑵、查證人黃明剛歷經警詢、偵訊及審理，歷次證述內容，均能
具體描述本件事發情形及來龍去脈，顯具有具體性及逼真性。又本件之案發緣由既係導因於被告劉團安與證人黃明剛間之石頭居間費用紛爭（警卷第6頁、第7頁、第14頁、第15頁），被告洪運佑等3人因理論索討未果（偵457號卷第91頁、
92頁），而以妨害自由之方式逼迫證人黃明剛就範，亦難認有何反自然性，甚不具合理性。
６、證人黃明剛之證述經過具有前後一貫性、無變遷性：
⑴、按證人如所述為真，無論於何時，其證述內容應不致有太大
之變遷，如證人之證述內容前後一貫無變的話，一般應得以推認其供述之內容，具有高度信用性。
⑵、查關於被告劉團安有嚇稱「跟他講那麼多幹嘛，押走再說」
，被告游清修、洪運佑2人聽聞被告劉團安上開話語後，遂分別自黃明剛兩側，各自拉住黃明剛手腕乙節，業據證人黃明剛於檢察官102年3月12日偵訊、原審102年6月28日審理、發回更審之前審103年1月8日審理時證稱明確。其證述內容前後內容並無變遷之情，應得以肯認其供述之內容具有高度信用性。
⑶、至於證人黃明剛於102年1月27日警詢時，固僅證稱：3人中
其中有1人嚇稱：「跟我（證人黃明剛）講那麼多幹麼，把他抓出來啦。」（警卷第43頁），未敘及被告洪運佑有拉證人黃明剛手腕之情節。惟查：
、證人黃明剛就此部分，業於發回更審之前審103年1月8日審理時結證稱：「當時我中槍，我在醫院做筆錄，當時我真的很累，所以我沒有多講。」（更審前審卷第55頁反面）。
、又黃明剛102年1月27日警詢筆錄，係在財團法人佛教慈濟綜合醫院急診室所製作，有證人黃明剛於102年1月27日警詢筆錄乙份在卷足憑（警卷第43頁正面）。
、參以警察製作證人黃明剛之時間為案發當日102年1月27日晚間10時8分（警卷第43頁正面），亦即距離案發當時尚不足2小時（被告劉團安係102年1月27日下午8時48分許，持槍射傷證人黃明剛）。以證人黃明剛甫中槍受傷，處於驚惶杌隉之高度不安情緒當中，思緒不免較為凌亂，當時又在急診室接受緊急救治，其未將案發情節全盤托出，應難認反常識之情。
、小結：縱證人黃明剛於警詢時，未明確敘及被告洪運佑有拉證人黃明剛手腕之情。徵諸，證人黃明剛於警詢時之本身內在不安情境，應難認其證述經過有矛盾不一致性或無變遷性之情。
⑷、尤有甚者，基於人類體驗認識之限界性，要求證人完整正確
知覺、記憶實際發生事件之始末全貌，並且毫無遺漏徹底表現陳述，毋寧是未充分考量人類體驗認識之限界性，亦是一反常識之觀點。何況，犯罪多係一異常之體驗歷史事實，由於事起突然，知覺、記憶不免多少夾雜些許錯誤，是證人（被害人）之證述內容終始一貫，與客觀證據間無絲毫之齟齬相間，實是相當相當的罕見（日本最高裁判所第二小法庭 昭和 52年8月9日裁定參照）。準此，以證人黃明剛之警詢與後續偵訊、審理之證詞有不一致為由，即率而否定證人黃明剛證述之證明力，參照前開說明，實係對於供述證據之本質誤解，應尚無足取。
㈥、對於被告洪運佑有利之證據，不採之理由：
１、被告游清修於原審102年6月28日審理時固供稱：「我在黃明剛旁邊，洪運佑離黃明剛很遠。」（原審卷第147頁）。惟查，被告於發回更審之前審102年12月10日行準備程序時供稱：（「法官問：他們談論時你在旁邊作何事？」我就站在旁邊，…)，顯與被告游清修之供稱有間。又基於人之利己心，被告洪運佑實無虛偽供述對己不利之陳述。因此，被告游清修之供述，應不足為被告洪運佑有利之認定。
２、又共同被告劉團安於原審102年6月28日審理時固亦供稱：「我沒有叫人把他押走，也沒有人拉走他，我好像是說不還就算了，還講話那麼大聲。」（原審卷第147頁）。惟查，被告劉團安亦為本案件共同被告之一，基於趨吉避害之利己心，本難期待共同被告劉團安為真實之供述。當然，亦難以共同被告劉團安否認犯行，即遽認證人黃明剛之證述為不實。
㈦、按「罪證有疑，利歸被告」固為刑事審判之鐵則，但針對解決困難之事實認定問題，如欠缺決斷力，往粗糙的懷疑方向逃避，無疑是濫用「罪證有疑，利歸被告」該原則。又裁判上之事實認定，與自然科學領域之事實認定迥異，乃係一探究相對的歷史真實之作業。刑事審判所謂「犯罪經證明」乃係指得以證明肯認至「高度蓋然性」之情形，又所謂的高度蓋然性並不是否定反對事實之存在可能性，如就抽象之可能性而言，縱存留有反對事實存在之疑慮，然參照健全社會常識，得以判斷為該疑慮並無一般合理存在可能性時，法院仍得為有罪之認定。此外，如停留於思考、想像上之單純蓋然性，無疑會有陷入意想不到之誤判危險（日本最高裁判所第一小法庭昭和48年12月13日判決、平成19年10月16日裁定參照）。綜上，經本院逐一檢證證人黃明剛證述之信用性，證人黃明剛與被告洪運佑並無特殊利害關係，其虛偽證述之動機不高，證人黃明剛之知覺、記憶條件良好，應難認有知覺、記憶錯誤之情，且有其他證據足以擔保證人黃明剛之證述，證人黃明剛供述內容本身並具有自然性、合理性、具體性及逼真性，證人黃明剛之證述經過亦具有一致性、無變遷性，因此，本件之犯罪證明應已至「高度蓋然性」之門檻。且縱就抽象之可能性而言，或許仍留有反對事實存在之疑慮，然參照健全社會常識，應得以判斷為該疑慮並無一般合理之存在可能性。
㈧、再者，基於無罪推定原則，原則上檢察官固應負舉證責任，且該舉證責任係固定分配歸由檢察官負擔，並不會因伴隨訴訟之進展，而浮動轉換由他造負擔。惟於證據調查過程當中，如發生待證事實大致上已被證明之狀態，或其存在仍有疑義之狀態，由於該待證事實之存在或不存在，而受有不利益之當事人，關於該待證事實之不存在或存在，認有舉證之必要時，則會產生「舉證負擔」情形，負有提出證據之責任。例如，檢察官就構成要件該當事實，業已證明至使法官形成確信心證時，此際被告方面如未提出反證藉以動搖法官業已形成之心證，則極有可能受有罪之認定，為此被告方面為避免受不利益之判斷，則應舉證證明其他事實，俾足以使法官心證產生懷疑動搖。查本件經本院調查檢察官所聲請調查證據之結果，既已獲得高度蓋然性之心證，並獲至通常一般人不致有所懷疑之程度，被告洪運佑方面除僅表示證人黃明剛之證詞不足採外，歷經法院3次（原審1次，本院2次）審理，均未據提出任何證據供本院調查，參照前開說明，被告洪運佑自應受有罪之不利益判斷。
㈨、綜上，本院認為本件事證明確，被告洪運佑犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、法律之適用：
㈠、按刑法第302條第1項剝奪人之行動自由及第304條之強制罪，所保護之法益，均為被害人之自由，且皆不外以強暴、脅迫作為手段，其罪質本屬相同，則以非法剝奪人之行動自由為方法而妨害人之自由，縱其目的在使人行無義務之事，或妨害人行使權利，仍應逕依刑法第302條第1項論罪，並無適用第304條第1項之餘地。亦即，刑法第304條之強制罪，乃對於自由犯罪之基本犯罪類型，行為類型、態樣如已為刑法第302條第1項剝奪人之行動自由罪所涵攝時，應即不得適用刑法第304條強制罪論處。是行為人如基於剝奪人之行動自由之犯意，而對被害人施加強暴等之不法有形力，並企圖利用該不法有形力，於其直接監視下，監禁被害人身體時，應已該當刑法第302條第1項之剝奪人之行動自由，不另構成刑法第304條第1項之強制罪（日本大審判昭和11年5月30日判決參照）。
㈡、共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。從而除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯（最高法院103年度台上4000號判決參照）。
㈢、查本件共同被告劉團安先嚇稱「跟他講那麼多幹嘛，押走再說」，被告游清修、洪運佑2人聽聞被告劉團安上開話語後，遂分別自證人黃明剛兩側，各自拉證人黃明剛之手腕，欲強行拉走黃明剛離開系爭犯行現場。顯見，結合觀察被告劉團安恫稱之詞，及被告洪運佑、游清修2人之行止，3人之行為目的顯係基於直接拘束證人黃明剛之身體之犯行，意欲剝奪證人黃明剛之身體活動自由，又因證人黃明剛即時掙開而不遂。是核被告洪運佑所為係犯刑法第302條第3項、第1項之剝奪他人行動自由未遂罪。
㈣、又被告洪運佑與被告劉團安、游清修2人間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
三、刑罰有加重、減輕者，其理由：
㈠、查被告洪運佑前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣花蓮地方法院於100年4月14日以100年度易字第138號判決判處有期徒刑4月確定，甫於101年12月12日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙紙在卷足憑（本院卷第24頁反面），其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈡、又被告洪運佑已著手於犯罪行為之實行而不遂，爰依刑法第25條第2項減輕其刑，並依法先加後減之。
四、撤銷原判決之理由：原審予以論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠、被告洪運佑所犯刑法第302條第3項、第1項之剝奪人之行動自由未遂罪，原審認被告洪運佑所為係犯刑法第304條第2項、第1項之強制未遂罪，尚有未洽。
㈡、又沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑同時宣告之，若無主刑，則從刑即無所附麗（最高法院92年度台上字第5391號判決參照）。原判決既認定被告洪運佑未涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有具殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪，惟於主文欄及理由欄內，就被告洪運佑部分，仍宣告扣案由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力之改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）沒收，參照前開說明，應難謂為允洽。
㈢、小結：被告洪運佑提起上訴，固難謂為有理由，惟原判決既有上述可議之處，尚難謂為允洽之處，自應由本院予以撤銷改判。
五、科刑時就刑法第57條規定事項所審酌之情形：
㈠、按刑之量定係以行為人之責任為基礎，同時審酌行為人之年齡、性格、經歷、境遇、習慣、環境、家庭情事、犯罪動機、方法、態樣、結果、情狀、被害程度、對社會影響及犯罪後態度、悔悟程度等事項後，予以適當決定（日本最高裁判所第一小法庭昭和25年5月4日判決參照）。
㈡、爰審酌被告洪運佑係基於與被告劉團安間之情誼，夥同實施本件犯行，參與本件犯行之角色、地位，相對於被告劉團安而言，應非主導、支配之程度，兼衡其等犯罪動機、目的、犯行態樣、及生活狀況、國中肄業之智識程度（警卷第20頁）及家境貧寒（警卷第20頁）及否認犯行等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，刑法第302條第3項、第1項、第28條、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官張春暉到庭執行職務。
中華民國104年2月16日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官張健河法官林信旭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國104年2月16日
書記官連玫馨附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第302條私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。