裁判字號：最高法院102年台上字第346號刑事判決
裁判日期：民國102年01月24日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第三四六號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官
謝忠宏選任辯護人高明哲律師上訴人江裕煌選任辯護人 杜俊謙 律師上訴人即被告 林志堅 被告 潘明峯
連世宗 上列上訴人等因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年十月二十六日、三十日第二審判決（一○○年度上訴字第三六一九號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署《改制前為台灣板橋地方法院檢察署》九十九年度偵字第一六六七一、一九○四六、二二六四九號；追加起訴案號：同署九十九年度偵字第二四四八三、二七四三六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於林志堅部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
甲、撤銷發回部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告林志堅部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處其共同犯非法出借手槍罪刑，固非無見。
惟查：（一）原判決事實認定林志堅係於犯罪組織「天道盟太陽會」（下稱太陽會）之前任會長 蘇倫養 在民國九十七年八月十八日入監服刑後， 吳錫聰 （業經原審判處罪刑確定）以太陽會副會長身分，代理太陽會會長主持太陽會之期間，始參與太陽會之犯罪組織（見原判決第三至四頁）。又至九十八年十二月間，因 白日昇 向吳錫聰及林志堅借用槍、彈，而與吳錫聰共同基於犯意聯絡，於同年月二十八日共同出借扣案如原判決附表所列之制式手槍、可發射子彈具殺傷力之仿衝鋒槍各一支，另子彈三顆等情（見原判決第五至六頁）。既認定林志堅參與上開犯罪組織在先，其後始因白日昇之借用，而與吳錫聰共同基於犯意聯絡，出借上開槍、彈，二罪顯然犯意各別，乃竟就其所犯該二罪，認係一行為而觸犯數罪名，依想像競合犯關係，從一重處斷，已有未合。況原判決就共同正犯吳錫聰操縱、指揮犯罪組織在前，而後與林志堅共同出借該槍、彈在後之行為，既認係數罪併罰，而分別論以再犯操縱、指揮犯罪組織、共同犯非法出借手槍二罪（見原判決第七二頁），竟就林志堅上開所為，認係想像競合犯，尤有矛盾。（二）原判決理由貳之甲、三、㈠引用林志堅稱「（問：該槍何人所有？）答：是 方世祥 的」、「（問：方世祥的為何在你手上？）答：方世祥在八十九年間，遭人槍殺，我跟 張文龍 去整理他的房間，就發現那支衝鋒槍」、「（問：方世祥何種來歷？）答：是我的大哥」、「（問：方世祥是否為天道盟太陽會會長？）答：不是，他不是會長，他是組長」等語。證人連世宗證稱：「林志堅以前是跟方世祥的」、「方世祥跟我同鄉，他之前好像也是太陽會的，層級應該是組長」等語。證人 沈春雄 證稱：林志堅參與天道盟太陽會，原跟隨綽號「世將」的方世祥，方世祥死後，林志堅即回新竹等語。證人 李文展 證稱：「（問：林志堅是否為太陽會成員？）答：很早我認識世將時，林志堅就跟在世將旁邊」等詞（見原判決第十九頁）。倘均屬無訛，林志堅參與太陽會犯罪組織之時間應在八十九年間方世祥亡故之前，與原判決事實認定即有不符。究竟林志堅何時參與犯罪組織，原審仍有調查釐清之必要。檢察官上訴執以指摘，非無理由，應認原判決此部分有撤銷發回之原因。
乙、上訴駁回部分：
一、謝忠宏、江裕煌、連世宗、潘明峯部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
（一）謝忠宏、江裕煌部分：原判決撤銷第一審關於上訴人謝忠宏、江裕煌部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處謝忠宏、江裕煌共同犯非法寄藏手槍各罪刑。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：謝忠宏、江裕煌否認犯罪之辯解，俱不足採取；證人吳錫聰、江裕煌分別在偵查及審理中有關謝忠宏之證詞，何者可採，何者不足採取；謝忠宏、江裕煌均明知吳錫聰所委託寄藏物品之內容，且二人就寄藏上開槍、彈，均有犯意聯絡與行為分擔，應負共同正犯之責；謝忠宏之犯罪，並無情節輕微而可堪憫恕之情形，與刑法第五十九條規定酌減其刑之要件不符；皆依卷內資料予以指駁及說明。又查原判決係依憑謝忠宏、江裕煌在第一審審理中不利己之供述，證人吳錫聰、林志堅在偵查、歷審審理中之證詞，上開扣案手槍、仿造衝鋒槍、子彈，卷附江裕煌在新北市淡水區辦公室與埋藏槍、彈位置之照片、內政部警政署刑事警察局對上開槍、彈殺傷力之鑑定報告等證據資料，本於事實審採證認事之職權行使，據以認定謝忠宏、江裕煌有此部分之犯行，並無認定事實未憑證據及理由不備之違法情形。又證人吳錫聰業於第一審審理時到庭，經江裕煌之選任辯護人予以詰問（見第一審九十九年度重訴字第五八號卷㈢第八五頁以下），原審復於一○一年三月二十九日依江裕煌選任辯護人之聲請，於同年六月二十日再提解吳錫聰到庭，由其選任辯護人為詰問，並予江裕煌詰問機會（見原審卷㈣第一四七頁反面起），並無江裕煌所指有應於審判期日調查證據而未予調查之情形。另檢察官起訴書雖記載謝忠宏、江裕煌受吳錫聰之委託，寄藏如原判決附表所列之手槍及仿衝鋒槍各一支，及子彈四十餘發等語，惟原判決已認定及說明謝忠宏等受託寄藏之子彈具殺傷力者數量為三顆（見原判決第四頁），其餘子彈，均不能證明具殺傷力（見原判決第二十頁），業就檢察官起訴謝忠宏等寄藏子彈逾三顆部分，予以審究，並敘明其審理之結果，雖漏未說明應不另為無罪之諭知，但於判決本旨不生影響；又該具殺傷力之三顆子彈是否為制式，不影響謝忠宏等犯罪之成立，原判決縱有誤載，亦不影響判決之結果，自均不能執為適法之第三審上訴理由。又量刑屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已說明係分別以江裕煌、謝忠宏之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而為量刑，既皆未逾法定刑度，又無濫用量刑權限之情形，要難指為不當。另依原審審判筆錄之記載，原審判決之法官與參與審判之法官並無不同，自無謝忠宏所指有法院組織不合法或違背直接審理原則之情形。謝忠宏、江裕煌上訴意旨均置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞再為事實上之爭辯，並對原審採證認事及量刑職權之行使暨於判決結果不生影響之事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。渠等之上訴俱違背法律上之程式，皆應予以駁回。
（二）潘明峯持有手槍部分：原判決撤銷第一審關於被告潘明峯持有手槍部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處潘明峯共同犯非法持有手槍罪刑。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。又刑法第五十九條規定酌減其刑，係事實審法院法官依職權得為自由裁量之事項，除其裁量權之行使，明顯違反公平正義外，不得任意指為違法。原判決於理由欄已詳為說明就潘明峯共同犯非法持有手槍之原因、環境、手段及參與之情節而認其犯罪之情狀，在客觀上足堪憫恕，宣告最低度之刑，尚嫌過重，因依上開規定酌減其刑（見原判決第七五至七六頁），經核原判決此部分裁量權之行使，並無明顯違反公平正義，自難指為違法。檢察官上訴意旨置原判決之說明於不顧，徒謂潘明峯持有手槍，客觀上應無堪以憫恕之情形云云，而對於原審法院此項量刑上之職權行使，任意指摘，自非適法之上訴理由，應認其此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
（三）潘明峯被訴參與犯罪組織及連世宗部分：原判決撤銷第一審關於潘明峯被訴參與犯罪組織及被告連世宗部分之科刑判決，改判諭知連世宗及潘明峯此部分無罪，已詳敘所憑之理由。並說明如何認定：連世宗、潘明峯否認犯罪之辯解，皆可採取；連世宗以同鄉及鄰居關係與情誼，為吳錫聰做事、購物、跑腿，或出入吳錫聰經營之金禧銀樓及投宿林志堅林森北路租屋處，或為吳錫聰傳話，或轉告林志堅應規勸潘明峯復職，或曾出借支票予吳錫聰供其用於訂製西裝，及受吳錫聰之託陪同同鄉張文龍到警察局投案等行徑，均不能因此推論連世宗有參與太陽會；吳錫聰指示林志堅召集人員，參加 李照雄 公祭，而連世宗並未參加一節，則可為有利連世宗之認定；潘明峯為吳錫聰之司機，其為吳錫聰購物、購機票、車票，又聽命於吳錫聰為之遞菸、倒茶水，處理事情，及居住林志堅林森北路租屋處，出入金禧銀樓等情，均不能認當然係參與太陽會之行為；潘明峯曾陪同林志堅前往淡水向謝忠宏、江裕煌取槍事件，不能證明潘明峯事先知情；事後，林志堅多次聯絡 劉志國 索討槍枝未果，而託潘明峯打電話找劉志國拿「東西」，劉志國嗣已交還槍枝予林志堅一節，亦無從據以認定潘明峯有參與太陽會；皆依據卷內資料予以說明。從形式上觀之，原判決並無違背法令之情形存在。且按採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。檢察官上訴意旨置原判決之明白論敘於不顧，仍執陳詞謂連世宗知悉吳錫聰係太陽會會長，因與吳錫聰為同鄉而暫住林志堅處，又依吳錫聰指示陪同林志堅聯絡警官藍輝成洽談張文龍投案事宜，而陪同投案，復出借支票供吳錫聰支付訂製太陽會成員參加李照雄公祭所著西裝之款項；潘明峯係吳錫聰司機，受林志堅之邀共同至淡水取槍，並輪流提槍至白日昇處（即潘明峯前開非法持有手槍部分），又受林志堅之託持續找劉志國聯絡取回槍枝。該連世宗等均應有參與太陽會之犯罪組織等語，再為事實上之爭執，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、林志堅上訴部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。林志堅對於非法出借手槍案件，不服原審判決，於一○一年十一月十四日提起上訴部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○二年一月二十四日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳世淙
法官陳東誥法官洪曉能法官郭玫利法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年一月二十八日
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