裁判字號：臺北高等行政法院109年年簡上字第5號判決
裁判日期：民國111年11月15日
裁判案由：陸海空軍軍官士官服役條例
臺北高等行政法院判決109年度年簡上字第5號上訴人 謝祖松 被上訴人公務人員退休撫卹基金管理委員會代表人 周志宏 上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，上訴人對於中華民國109年5月29日臺灣臺北地方法院109年度年簡字第1號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄。
訴願決定及原處分均撤銷。
第一審及上訴審訴訟費用由被上訴人負擔。
理由
一、本件經過：
㈠、上訴人係軍職退伍支領退休俸人員，並由被上訴人支付其退撫新制施行後年資之退休俸。上訴人於民國95年8月1日退伍後，自96年8月1日起再任銘傳大學專任教師，且每月支領薪酬超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額新臺幣（下同）33140元。
㈡、嗣被上訴人以依107年6月23日修正施行之陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第34條第1項第3款、第2項規定，上訴人應自107年8月1日起停發退休俸，關於上訴人新制年資，以被上訴人為支給機關之退撫給與，經計算結果，上訴人應繳回已領107年8月1日-107年10月31日之新制退休俸49023元（16341×3＝49023)，乃以108年4月16日台管業一字第1081443957號函(下稱原處分)，通知上訴人於接獲該函30日內繳回。上訴人不服提起訴願，經銓敘部108年9月11日部訴決字第1057號決定駁回訴願，復不服提起行政訴訟，經原判決駁回後，提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張、被上訴人於原審之答辯，均引用原判決所載。
三、原判決駁回上訴人之訴，係以：
㈠、上訴人為支領退休俸之退伍軍職人員，96年8月1日起再任銘傳大學專任教師，且每月支領薪酬超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額33140元，是被上訴人以依107年6月23日修正施行之服役條例第34條規定，上訴人應自107年8月1日起停發退休俸，以原處分通知上訴人繳回已領之107年8月1日至107年10月31日金額49023元（16341×3＝49023），核屬有據。
㈡、大法官會議解釋法令違憲之效力，是向後失效，僅於大法官解釋的原因案件或已聲請解釋但未及合併辦理的案件，方有溯及效力。服役條例107年6月23日修正施行後，被上訴人依國防部107年9月10日國人勤務字第1070019810號函，於108年4月16日作成原處分。嗣司法院釋字第781號解釋（下稱釋781)，宣示服役條例第34條第1項第3款規定違憲，並自解釋公布之日即108年8月23日起失其效力。原處分作成時間在釋781公布之前，且本件非該解釋之原因案件或已聲請解釋而未及合併審理之案件，則前揭服役條例之規定，在108年8月22日前，仍為合憲有效法律。原處分屬適法之處置，核與釋781解釋意旨並無不符，尚無違憲疑義，上訴人訴請撤銷，為無理由等語為其論據。
四、上訴意旨略以：原判決以憲法保障平等權之意旨，進行分歧式論述，將本質不平等與保障平等權混為一談，判決理由矛盾；復僵化解釋該服役條例規定於108年8月22日前，仍合憲有效，明顯理由矛盾，原判決當然違背法令等語。
五、本院查：
㈠、憲法第171條第1項明定，法律與憲法牴觸者無效。同法第80條亦規定法官依據法律獨立審判；所稱之法律自指未與憲法牴觸之法律，即法官有遵守合憲性法律裁判之義務。又依憲法第78條規定，司法院解釋憲法，並有統一解釋法律與命令之權，其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之，亦經司法院釋字第185號解釋在案；上開解釋所稱之全國各機關，當然包含法院在內。故行政處分所依據之法律在行政救濟程序中，經司法院解釋宣告違憲，並自解釋公布之日起失效者，行政法院應依裁判當時之憲法解釋意旨為裁判基準，不得再以經宣告違憲並失效之法律，作為支持程序標的處分合法性之法律依據，以達行政訴訟保障人民權益之目的(最高行政法院110年度年上字第36號判決意旨參照）。
㈡、107年6月23日修正施行之服役條例第34條規定：「(第1項)支領退休俸或贍養金之軍官、士官，有下列情形之一時，停止領受退休俸或贍養金，至原因消滅時恢復之：……就任或再任私立大學之專任教師且每月支領薪酬總額超過公務人員委任第1職等本俸最高俸額及專業加給合計數額者。(第2項)本條例修正施行前……有前項第3款情形者，自本條例修正施行後之下個學年度起施行。……(第4項)未依第1項或第2項規定停止領受退休俸或贍養金，而有溢領情事者，由支給機關依法追繳自應停止領受日起溢領之金額。……」第52條第1項規定：「軍官、士官或其遺族因法定事由發生……應暫停、停止、喪失請領權利……而溢領或誤領相關退除給與者，由支給機關以書面行政處分，命當事人於一定期限內繳還自應暫停、喪失、停止請領權利之日起溢領或誤領之金額；屆期而不繳還者，依行政執行法相關規定強制執行之。」而上揭服役條例第34條第1項第3款規定（即系爭規定），業經司法院108年8月23日作成釋字第781號解釋，以該規定與憲法保障平等權之意旨有違，應自解釋公布之日起，失其效力。
㈢、上訴人係支領退休俸之軍職退伍人員，並由被上訴人支付其新制退休俸。其於107年6月23日服役條例修正施行前之95年8月1日退伍，自96年8月1日起即再任私立銘傳大學專任教師，且每月支領薪酬超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額33140元，被上訴人以原處分通知上訴人於接獲通知30日內繳還前已核發而屬溢領之新制退休俸49023元等情，乃原審依法確認之事實。查系爭規定既經司法院釋字第781號解釋宣告違憲，並自解釋公布日108年8月23日起失其效力，則依據違憲之系爭規定，所作成命上訴人繳回已領107年8月1日-107年10月31日之新制退休俸49023元之原處分，依上說明，即屬違法，訴願決定及原判決未予糾正，自有違誤。
六、從而，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由，且依原審確定之事實，本院已可自為判決，爰將原判決廢棄，並撤銷訴願決定及原處分。
七、結論，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。中華民國111年11月15日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法官蘇嫊娟
法官陳雪玉法官劉正偉上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國111年11月15日
書記官黃明和