臺灣新北地方法院107年度訴字第933號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴字第933號刑事判決

裁判日期：民國108年03月15日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第933號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告邱秀珊指定辯護人本院公設辯護人彭宏東上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第24052號），本院判決如下：
主文邱秀珊犯如附表一「宣告刑及沒收」欄所示之罪，各處如附表一「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收之諭知。又犯轉讓禁藥罪，，累犯，處有期徒參月。不得易服社會勞動之有期徒刑部分，應執行有期徒刑貳年陸月。
事實
一、邱秀珊明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，並係藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，非經許可，不得擅自販賣、轉讓及持有，竟仍為下列行為：
㈠邱秀珊基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意
，利用如附表二編號1所示行動電話內建之LINE通訊軟體與 賴建 合取得連繫，達成交易第二級毒品甲基安非他命之合意後，分別於如附表一編號1至2所示之時間、地點，以如附表一編號1至2所示之交易經過販售甲基安非他命予 賴建合 （販賣毒品之數量、價格詳如附表一所示），藉此牟利，而販賣第二級毒品既遂2次。
㈡邱秀珊基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國107年6
月6日下午某時許，在其當時位於新北市○○區○○街○○○巷○號0樓之居所（下稱仁愛街居所）內，無償轉讓禁藥甲基安非他命0.2公克予 郭志玟 施用1次。 嗣經警 於同年7月26日下午2時許持本院核發之搜索票前往邱秀珊上址仁愛街居所執行搜索，當場扣得如附表二編號1所示之行動電話1支，而循線查獲上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）偵查起訴。
理由
壹、證據能力部份：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本判決所援引之下列事證，或有部分證據屬被告邱秀珊以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，就上開事證，檢察官、被告及其辯護人均明知此情，且皆未於本院審理過程中聲明異議，又本院審酌前開證據並無違法取證之情事，與本案相關之待證事實具有關連性，是認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開證據均具有證據能力。至其餘非供述證據部分，無傳聞法則之適用，且非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，均應有證據能力。
貳、得心證之理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查、本院訊問、準備及審理程序時均坦承不諱（見偵字卷第383至385頁、第392至393頁，本院卷第44頁、第139至140頁、第220頁），核與證人賴建合於警詢、偵查中證述之情節大致相符（見他字卷第
8至9頁，偵字卷第129至131頁、第420至421頁），並有被告與賴建合之LINE通訊軟體對話內容翻拍照片、被告與郭志玟之網路遊戲星城對話紀錄在卷可稽（見他字卷第18頁，偵字卷第71頁），則被告之任意性自白既有上開證據為憑，堪信與事實相符，足以採信。
二、按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。且販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。查被告自承其於附表一編號1、2所示毒品交易分別賺取新臺幣（下同）
200元、100元等語（見本院卷第44頁），足見被告確有從中獲取價差之利益，是被告就如附表一編號1、2所示販賣甲基安非他命之犯行，主觀上均具有營利之意圖，已甚昭然。
三、至公訴意旨認被告係利用如附表二編號1所示行動電話內建之LINE通訊軟體與郭志玟連繫約定轉讓禁藥甲基安非他命之事宜，惟被告於本院準備程序陳稱：我係先拿到甲基安非他命後，郭志玟到我仁愛街居所跟我聊天時，我才拿出甲基安非他命約0.2公克給他試用，是突然發生的事情，原先並沒有談到要給他毒品等語（見本院卷第139頁），另卷內亦無被告與郭志玟事先談及轉讓甲基安非他命之LINE對話內容，自難遽認被告有以如附表二編號1所示之行動電話與郭志玟約定轉讓甲基安非他命事宜，此部分公訴意旨容有誤會，併予敘明。
參、論罪科刑之法律適用：
一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、轉讓。甲基安非他命為安非他命類藥品，除係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品外，亦經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告禁止使用，而屬禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，依藥事法第22條第1項第1款規定，為該法所規範之禁藥。被告明知禁藥甲基安非他命而轉讓，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為：「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」；藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑則為：「7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金」。從而，轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第
2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院100年度台上字第3683號、106年度台上字第1742號判決意旨參照；同院105年度第13次刑事庭會議決議亦同此旨）。茲查毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。依行政院於98年11月20日修正發布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條規定：轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：第二級毒品：淨重10公克以上。而本件被告轉讓予郭志玟之甲基安非他命數量僅0.2公克，又郭志玟為00年
0月0生，此有其年籍資料在卷可查（見偵字卷第308頁），案發時並非未成年人，難認有法定加重事由，自應適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處。
二、核被告就事實欄一㈠即附表一編號1至2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一㈡所為，則係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告上揭各次因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，均為各次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告轉讓甲基安非他命之高度行為既已適用藥事法加以處罰，則其為轉讓而持有甲基安非他命之低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例規定論處。而被告販賣第二級毒品計2次、轉讓禁藥計1次等犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、刑之加重減輕部分：㈠被告前因施用毒品案件，經本院以105年度簡字第4061號判
決判處有期徒刑4月確定，於106年7月18日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑之罪，均為累犯。依司法院釋字第775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，審酌被告甫因毒品案件出監未逾1年，深知毒品會對人之身體健康危害甚大，且對社會秩序造成負面影響，易滋其他犯罪，惡化治安，竟以販賣毒品方式盈利，及恣意轉讓禁藥，使他人受毒品戕害，足見被告對於刑罰之反應力顯然薄弱，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，認除販賣第二級毒品法定本刑無期徒刑部分不得加重外，仍應依刑法第47條第1項規定，分別加重其刑。
㈡被告就如附表一編號1至2所示2次販賣第二級毒品犯行，
於偵查及審理中均自白犯罪，應各依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。另對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第2615號判例意旨參照）。被告如事實欄一㈡所示轉讓禁藥甲基安非他命之行為，因法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第
2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議意旨參照），併予敘明。
㈢至被告陳稱其本件毒品來源係綽號「 小龍 」之成年男子李宗
榮等語，然就被告是否有供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，而有減刑規定適用一節，經本院函詢新北地檢署及新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局），新北地檢署函覆：本案依目前偵查進度及偵查結果，尚未因被告供述而查獲其他正犯或共犯等語；新莊分局亦回覆稱：被告於107年11月3日，陪同本分局員警至 李宗榮 居住處（新北市○○區○○路○○○號3樓之18、19）實地勘察後，該員已搬離該處所，又李宗榮於拖吊場填寫之相關資料電話號碼「0000000000」，業於107年11月20日以新北警莊刑字第1073457651號調取通信紀錄聲請書，向臺灣新北地方檢察署檢察官申請即時定位之調取票，且配合監視器畫面調閱後，該員居無定所，故無法查緝到案等語，有新北地檢署107年11月1日新北檢兆物107偵24052字第346731號函、新莊分局107年12月25日新北警莊刑字第1073461567號函在卷可佐（見本院卷第
129頁、第167頁），是本件即無因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情事，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用，併予敘明。
㈣按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以資判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。本件被告所為如附表一編號1至2所示各次販賣第二級毒品犯行固值非難，惟被告經查獲之販賣毒品對象僅有證人賴建合1人，危害尚非遍及社會各階層，又各次販賣毒品甲基安非他命之數量均未達1公克、金額非鉅，並衡酌其所造成之損害，與一般大盤毒梟之情節迥異，如不論其情節輕重，遽處以最輕法定本刑為7年以上有期徒刑之販賣第二級毒品罪，誠屬情輕法重，過於嚴苛，本院認被告所犯各次販賣第二級毒品之犯罪情狀，如科以最低刑度，仍嫌過重，爰就被告所為如附表一編號1、2所示各次販賣第二級毒品犯行，分別依刑法第59條規定減輕其刑，並依法先加（法定本刑無期徒刑部分除外）而後遞減之。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有施用毒品之經驗，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其明知甲基安非他命戕害人體身心健康甚鉅，一經染毒，極易成癮，竟無視政府反毒政策及宣導而販賣第二級毒品、轉讓禁藥，助長非法毒品流通，增加施用毒品之人口，對社會風氣、治安均具相當程度之潛在危險性；惟念其各次販賣毒品之價金及數量非鉅，轉讓禁藥之數量甚微，另審酌被告犯後均已完全坦承犯行，深表悔意，犯後態度良好；兼衡其各次販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行之動機、目的、手段，並其於警詢中自承學歷為國中肄業、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，各量處如附表一「宣告刑及沒收」欄及主文所示之刑，並就如附表一所示不得易服社會勞動之有期徒刑部分定應執行刑如主文所示，以資懲儆。
肆、沒收部分：
一、被告因附表一編號1、2所示各次販賣毒品犯行各獲有1,00
0元、500元之所得，業如前述，而上開所得固未扣案，惟既屬被告因前揭犯罪取得之所得，亦核無刑法第38條之2第
2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1第1項前段規定，於被告各次販賣毒品犯行之主文項下宣告沒收；又前開犯罪所得既未扣案，併依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、另扣案如附表二編號1所示之行動電話1支（IMEI碼：000000000000000號、000000000000000號），為被告所有供犯如附表一編號1、2所示販賣第二級毒品罪所用之物，業據被告供述明確在卷（見偵字卷第17頁，本院卷第44頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。
三、至扣案如附表二編號2所示之甲基安非他命3包，雖屬違禁物，惟此據被告陳明係其施用後所剩餘之毒品等語（見本院卷第140頁），另附表二編號3至8所示之吸食器3組、玻璃球1個、磅秤1台、包裝袋2包、藥鏟6支、封口機1台被告固坦承為其所有，惟亦稱係其施用毒品所用，並非供本件販賣毒品、轉讓禁藥使用之物等語（見偵字卷第7頁，本院卷第139至140頁），復無證據足資證明上開毒品器具係供被告為本件販賣第二級毒品、轉讓禁藥所用，均核與本案無關，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如
主文。本案經檢察官徐綱廷提起公訴，檢察官邱舒婕到庭執行職務。
中華民國108年3月15日
刑事第十六庭審判長法官王瑜玲
法官劉凱寧法官洪任遠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃奎彰中華民國108年3月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。附表一┌─┬────┬─────┬───┬──────────┬────────────┐│編│交易時間│交易地點│購毒者│販賣毒品之交易經過、│宣告刑及沒收││號││││毒品種類、數量及交易│││││││價格（新臺幣）││├─┼────┼─────┼───┼──────────┼────────────┤│1│107年3│邱秀珊位於│賴建合│邱秀珊於107年3月12│邱秀珊販賣第二級毒品，累│││月12日晚│新北市三重││日上午10時43分許，利│犯，處有期徒刑壹年拾月。│││間某○○○區○○街48││用如附表二編號1所示│扣案如附表二編號１所示之││││5巷2號7││行動電話內建之LINE通│物沒收；未扣案之販賣毒品││││樓之居所內││訊軟體與賴建合連繫，│所得新臺幣壹仟元沒收，於││││││達成交易第二級毒品甲│全部或一部不能沒收或不宜││││││基安非他命之合意後，│執行沒收時，追徵其價額。││││││嗣邱秀珊於左列時、地│││││││，交付甲基安非他命約│││││││0.6至0.7公克予賴建│││││││合，並收取賴建合交付│││││││之價金1,000元。││├─┼────┼─────┼───┼──────────┼────────────┤│2│107年4│同上│同上│邱秀珊於107年4月初│邱秀珊販賣第二級毒品，累│││月初某日│││某日，利用如附表二編│犯，處有期徒刑壹年拾月。││││││號1所示行動電話內建│扣案如附表二編號１所示之││││││之LINE通訊軟體與賴建│物沒收；未扣案之販賣毒品││││││合連繫，達成交易第二│所得新臺幣伍佰元沒收，於││││││級毒品甲基安非他命之│全部或一部不能沒收或不宜││││││合意後，嗣邱秀珊於同│執行沒收時，追徵其價額。││││││日某時許，在左列地點│││││││，交付甲基安非他命約│││││││0.3至0.4公克予賴建│││││││合，並收取賴建合交付│││││││之價金500元。││└─┴────┴─────┴───┴──────────┴────────────┘附表二┌─┬────────┬────┐│編│扣案物品之名稱│數量││號│││├─┼────────┼────┤│1│OPPO廠牌粉紅行動│1支│││電話││├─┼────────┼────┤│2│第二級毒品甲基安│3包│││非他命││├─┼────────┼────┤│3│吸食器│3組│││││├─┼────────┼────┤│4│玻璃球│1個│││││├─┼────────┼────┤│5│磅砰│1臺│││││├─┼────────┼────┤│6│包裝袋│2包│││││├─┼────────┼────┤│7│藥鏟│6支│││││├─┼────────┼────┤│8│封口機│1臺│││││└─┴────────┴────┘