裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院97年上易字第635號刑事判決
裁判日期：民國98年03月05日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上易字第635號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人郭俊廷律師被告戊○○
（現於臺灣臺南監獄臺南分監寄押中）己○○辛○○壬○○乙○○上1人選任辯護人郭俊廷律師被告丁○○
庚○○上列上訴人因被告等人竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院96年度易字第624號中華民國97年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第12119、12801號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○犯竊盜罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。又犯竊盜罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月。應執行有期徒刑捌月。
其他上訴駁回（被告戊○○、己○○、辛○○、壬○○、乙○○、丁○○、庚○○部分）。
事實
一、被告甲○○明知其於民國（下同）95年7月18日，向丙○○所承租之位於臺南市○○區○○段573、574、575、576、577地號之土地（下簡稱系爭土地，詳如附表所示），雙方約定該土地係僅供其作為經營魚塭使用，丙○○並未同意其出售系爭土地之砂土，詎甲○○竟意圖為自己不法之所有，自95年7月25日起，由甲○○委由不知情之戊○○僱請同不知情之 蔡福利 、己○○駕駛挖土機，接續在上開574、575地號土地上，盜挖約2千多立方公尺之砂土，並載運至不詳地點販賣以牟利。嗣經警於95年8月1日下午5時30分許，在上開地點當場查獲，並扣得砂石車載運統計表4張、砂石出貨單105張、土地租賃契約書影本1張及挖土機2臺（下稱第1次查獲）。
二、詎甲○○於為警查獲後，猶不知悔悟，另行基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，自95年8月7日起，委由不知情之辛○○偕同其所僱同不知情之壬○○、丁○○分別負責駕駛挖土機及在現場雜工（灑水等工作），復委請不知情之乙○○、庚○○在現場收取砂石車載運砂土之單據，接續在上開臺南市○○區○○段573、574、575、576、577號土地上，盜挖約1千多立方公尺之砂土，並載運至不詳地點販賣以牟利。嗣經警於95年8月17日下午3時30分許，在上開地點再次當場查獲，並扣得砂石車載運砂土出貨單201張及挖土機2臺（下稱第2次查獲）。
三、案經丙○○訴由臺南市警察局第三分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件卷存所有書面及言詞陳述之證據能力，被告方面均表示不爭執證據能力並同意採為證據之意思，本院審酌該供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據，先此敘明。
乙、有罪部分（撤銷改判部分）：
一、訊據被告甲○○對於聘僱被告戊○○整地，且其餘被告 乃伊 透過被告戊○○輾轉聘僱或引介，而前往挖掘系爭土地之砂土之事實固無爭執，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱其承租系爭土地係為經營海釣場而以挖土機進行整地工程，且事先已經告訴人丙○○同意，伊並非刻意盜挖砂土出售，亦無竊盜之故意與犯行云云。然查：
㈠證人即被告戊○○於原審證稱被告甲○○係「完全不懂魚塭
」之人，被告甲○○於原審亦供稱伊不是很瞭解系爭土地的整地範圍，「因我是外行」等語，故依被告甲○○之專長，顯非租地經營海釣場之適合人選。
㈡證人即被告 蔡國秀 於警詢時證述：伊自95年7月25日依戊○
○之指示，操作挖土機前往附表編號2、3所示土地挖土，當時該等土地乃「築成7塊魚塭」、均有「1米寬之堤岸」，而渠等自上開時間以迄同年8月1日為警查獲日止，「已挖除1條寬1米、長50多米之堤岸」等語，顯見被告甲○○向地主丙○○承租系爭土地之初，該等土地上原即係適合於養殖魚類之魚塭，其所證述挖土前之系爭土地景象，核與告訴人丙○○於警詢中提出之系爭土地過往照片所示情形相同。從而系爭土地於出租被告甲○○之時，係「可供養殖水產之魚塭」乙節，應可確認。故被告甲○○承租系爭土地之後，縱然因養殖不同水產而有不同深度之需求，則僅須加挖魚塭之深度或調整原堤岸之位置即可，無須大費周章連同「魚塭堤岸」一併挖除外運。被告甲○○辯稱挖取系爭土地之砂土之目的僅在「整地使用」，實難憑信。此外，司法警察於95年8月1日首度前往系爭土地調查時，該等土地尚得辨識為魚塭之外觀；迨至同年月17日再次前往調查時，系爭土地已呈一片狼藉、地形起伏混亂失序，猶如河川採砂場，全然無法辨別係供養殖水產所用之魚塭，有現場照片附警卷可稽，則該等情狀，必非「整地使成魚塭」行為之結果，而係刻意挖取砂土後呈現之景象。
㈢司法警察於95年8月1日及同年月17日前往系爭土地調查時，
先後扣得砂石車載運統計表4張及砂石出貨單共306張，此有臺南市警察局第三分局95年8月1日扣押筆錄及上述表單在卷可查，該等統計表及出貨單上詳細記載逐日運送砂土之車次、車號、載運砂土之體積及運送之起迄地點，部分並經負責運送之司機簽名以示負責，足徵於被告甲○○承租系爭土地期間，所有經由貨車自系爭土地載運外送之砂土，均經詳細記錄，此等客觀情況，核與「單純為養殖所需而整地」之情形不同，而係「載運砂土出售他人」之情節。
㈣被告甲○○於第2次查獲後之警詢中，供稱95年8月1日至同
年月17日間所挖取砂土，係運至博全工程開發有限公司（以下簡稱博全公司）土地堆置云云。被告戊○○於原審亦證述原本與被告甲○○約定挖掘的土石要運到宏昇事業股份有限公司（以下簡稱宏昇公司）的棄土場丟棄等語。然證人即博全公司業經理 黃冠儒 於95年8月18日（第2次查獲日之後）接受司法警察詢問時，明白證陳「自訂同意書『迄今』尚未進過砂土來」等語。宏昇公司亦於96年9月29日以宏金字第0960025號函覆原審說明該公司僅於95年7月21日開立受土同意書（同意被告甲○○運土石方進場堆置）交由被告戊○○作手續申報之用，可是事後並未簽立「土石方資源或堆置或處理」等合約書面資料，因此該員（戊○○）並未將土石交由該公司處理，該公司亦無權派車實際載運、資料簽收等後續作業等語。證人即貨車司機 黃文生 、 謝坤宏 、 陳杉成 、 黃水利 於偵查中亦一致具結後證述：伊等在系爭土地載運之砂土均先載往「博全廢土場」門口繞1圈但未卸土後，即將砂土轉運至需土之工地等語；證人即另1貨車司機 謝耀德 於警詢中，則證稱伊將砂土自系爭土地先行載運至博全廢土場，博全公司的人會另外再開立送貨單，由 伊逕 將車上砂石轉運至新市鄉的南科工地簽收等語。其等證言，核與被告辛○○於原審時以證人身分所證：「砂土不可能到博全公司，因為他們載砂土到博全公司，也是要付錢給博全公司，而我們挖掘的是海沙，不是土方，當時海沙可以用在鋪設管路及再生水泥級配，所以拿錢給棄土場是不划算的」等語。依上事證，可知被告甲○○與博全及宏昇公司所訂入場堆置廢土之契約，僅為掩人耳目，實際上完全未將挖自系爭土地之砂土運往該等公司所設之棄土場堆置，而係運往需用砂土之工地，此等情節，亦非「單純整地」之情況，顯係挖掘砂土出售之作業流程。
㈤綜上各節，被告甲○○向地主丙○○承租土地，佯以「整地
」之需而挖掘系爭土地之砂土，實則將之載運他處轉賣牟利之事證已明。
二、被告甲○○與地主於95年7月18日所簽訂之「土地租賃契約書」第1條明定甲方（丙○○）同意（乙方）於系爭土地上「從事養殖業」；並於第2條約定「甲方同意於立約日起給與乙方2個月不計租金之整地期間」、第5條約定乙方應「善盡保管維護之責」，足徵證人丙○○於本院審理時到庭證稱伊出租系爭土地予被告甲○○「僅得作養殖之用（不能挖取砂土出售）」確為締約時雙方之約定與認知。是核被告擅自挖掘砂土出售之所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。其利用不知內情之被告戊○○、蔡福利、蔡國秀、辛○○、壬○○、丁○○、乙○○、庚○○及貨車司機黃文生、謝坤宏、陳杉成、黃水利、謝耀德等人遂行竊盜行為，是為間接正犯。公訴人認為被告甲○○以外之被告均係被告甲○○之共同正犯，而認為被告甲○○係犯刑法第321條第1項第4款之結夥3人以上加重竊盜罪，尚有未洽（理由詳後述無罪部分），起訴法條應予變更。被告甲○○兩度為警查獲前個別之竊盜過程，應係1個竊盜行為之接續實施，各僅應論以1個竊盜罪名。至於其於第1次為警查獲後再為竊取砂土之行為，顯係另行起意而犯之，其兩度為警查獲前之竊盜行為，應分論併罰。證人戊○○於原審證述第1次查獲時扣案之2臺挖土機，分別係被告蔡福利及案外人 吳榮豐 所有；第2次查獲之挖土機2臺，則分別係被告辛○○及壬○○所有，已據該2人於警詢中 陳明 在卷，故前後2次為警扣案之挖土機共4臺，均非被告甲○○所有之物，爰不宣告沒收，附此敘明。
三、原審未予詳察，遽為被告甲○○無罪判決之諭知，自有未合。檢察官上訴指摘原判決諭知被告甲○○無罪之部分為不當，請求撤銷原判決，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○為牟利私，盜賣他人私有土地之砂方，迄今猶未回復原狀，造成被害人即地主丙○○之損害非輕，並參酌其智識程度、犯後未見悔意等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，併依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定減刑後，定其應執行刑示懲。
丙、無罪部分（上訴駁回部分）：
一、公訴意旨另認：被告甲○○自95年7月18日起至同年8月1日止之竊盜過程中，受其所委託之被告戊○○、受戊○○僱請之挖土機司機即被告蔡福利、己○○3人；以及被告甲○○自同年8月7日起至同年月17日止之竊盜行為中，在場駕駛挖土機之被告辛○○、壬○○及負責雜工（灑水）之被告丁○○、在現場收取砂石車載運砂土單據之被告乙○○、庚○○等人，均知悉被告甲○○之盜採砂土出售內情而與之有犯意之聯絡，俱為共同正犯，因認被告戊○○、蔡國秀、辛○○、壬○○、丁○○、乙○○、庚○○等人均涉犯刑法第321條第1項第4款之結夥3人以上加重竊盜罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再者，刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，合先敘明。
三、公訴人認被告戊○○、己○○、辛○○、壬○○、乙○○、丁○○、庚○○涉犯上開罪嫌，無非以告訴人丙○○之指訴，被告甲○○坦承有委託被告戊○○、辛○○進行整地，被告己○○、辛○○、壬○○坦承有在系爭土地上挖掘砂土，被告丁○○有在現場潑水，證人黃冠儒、 姜榮鴻 、陳杉成、黃文生、黃水利、 黃致貴 、謝坤宏之證述以及扣案之砂石出貨單、挖土機等物品、現場照片為其主要論據。然訊之被告戊○○雖坦承在系爭土地上挖掘砂土整地，惟否認有何竊盜犯行，辯稱其係受甲○○之委託進行整地，並雇用工人己○○到場協助等語；被告己○○固坦承有在系爭土地上挖掘砂土，惟否認有何竊盜犯行，辯稱其係聽從老闆吳榮豐之指示，至系爭土地上協助被告戊○○進行整地，並有要求被告戊○○出具合法文件等語；被告辛○○固坦承有在系爭土地上挖掘砂土，惟否認有何竊盜犯行，辯稱其係受僱於被告戊○○至系爭土地挖掘砂土，再雇用被告壬○○、丁○○到場協助，有要求被告戊○○出示合法文件等語；被告壬○○、丁○○亦坦承有在系爭土地上整地，但均否認有何竊盜犯行，辯稱係受僱於被告辛○○，聽聞被告辛○○所述係屬合法整地等語，被告乙○○、庚○○固坦承在系爭土地上出現，惟均否認有何竊盜犯行，均辯稱當日是相約去系爭土地上釣魚等語。
四、經查：㈠被告甲○○承租系爭土地後，乃以新臺幣100萬元之代價交
由被告戊○○負責整地，當時被告甲○○有出具系爭土地之承租契約書及合法土石堆置場之同意書予之，並同意由被告戊○○全權處理整地後所挖掘到之砂土，業據證人即被告甲○○於原審證述明確，是被告戊○○依其與被告甲○○之口頭約定，在合法承租之系爭土地上僱工挖掘砂土，尚不足以憑此遽認其知悉被告甲○○竊取砂土之內情。
㈡被告甲○○將系爭土地交由被告戊○○負責整地後，被告戊
○○接洽智顯企業有限公司，經由該公司負責人吳榮豐指派受僱人即被告己○○前往系爭土地協助整地，當時有看見被告戊○○出示文件而確認整地之合法性，被告己○○在現場乃聽從被告戊○○之指示，費用則由吳榮豐給付，再由被告戊○○與吳榮豐結算等情，亦據證人即被告戊○○、證人吳榮豐於原審證稱無誤。另衡之被告己○○乃單純受僱於吳榮豐，因受指示前往系爭土地協助整地，亦非向被告戊○○領取報酬。因此，難認被告己○○有何不法所有之意圖而竊取砂土。
㈢被告辛○○乃經由被告戊○○之介紹，前往系爭土地為被告
甲○○駕駛挖土機砂土挖取，被告辛○○再聘僱被告壬○○、丁○○到場協助，其中被告壬○○、丁○○乃聽從被告辛○○之指示，事前均有確認在系爭土地整地是否合法等情，業據證人即被告戊○○、辛○○於原審證述明確。因此，被告辛○○、壬○○、丁○○乃單純受僱前往系爭土地整地，並無其他積極證據證明其等有何不法意圖竊取砂土，而難以其等於查獲時在場，即認其等有竊盜之犯行。
㈣被告乙○○、庚○○雖於95年8月7日查獲時在場，但其中被
告乙○○乃被告甲○○之友人，受被告甲○○之央託前往系爭土地監督整地事宜，當然包含監督整地所產生砂土之處置，此業據證人即被告甲○○在場證述明確。而被告庚○○與被告乙○○係朋友關係，一同前往系爭土地協助監督整地事宜，亦屬常情。自難以被告乙○○、庚○○受被告甲○○之委託前往系爭土地監督整地事宜，即認其2人與被告甲○○間有竊盜犯意之聯絡。
㈤綜上所述，公訴人認被告戊○○、蔡國秀、辛○○、壬○○
、丁○○、乙○○、庚○○等人涉犯刑法第321條第1項第4款結夥3人加重竊盜罪嫌所憑之證據資料，經調查證據結果，並不能證明該等被告有何不法所有之意圖以及與被告甲○○有何竊盜之犯意聯絡。此外，復無其他積極證據可資證明該等被告確有公訴人所指犯行，則按犯罪事實應以證據為其認定基礎，如積極證據不足以證明被告犯罪，而依調查所得資料，在一般生活經驗上尚非不得另為其他有利被告之推定，本於罪疑惟輕法則，均應依法為無罪判決之諭知。
五、原審認為不能證明被告戊○○、蔡國秀、辛○○、壬○○、丁○○、乙○○、庚○○等人犯罪，諭知該等被告無罪之判決。本院核其認事用法均無不當。此部分檢察官上訴意旨所指摘各節，經查亦非有據，已如前述，是檢察官此部分上訴，為無理由，均應予駁回。
丁、被告壬○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段、第300條，刑法第320條第1項、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第10條，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國98年3月5日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官郭千黛法官洪碧雀以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官魏芝雯中華民國98年4月6日附錄法條：
中華民國刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
附表：被告甲○○向告訴人承租之土地┌─┬───────────┬────┬─────────┐││地號│地目│面積（平方公尺）│├─┼───────────┼────┼─────────┤│1│臺南市○○區○○段573│養│8,192.27│││地號│││├─┼───────────┼────┼─────────┤│2│同段574地號│養│16,103.41│├─┼───────────┼────┼─────────┤│3│同段575地號│養│7,549.79│├─┼───────────┼────┼─────────┤│4│同段576地號│養│7,123.1│├─┼───────────┼────┼─────────┤│5│同段577地號│養│11,185.86│├─┴───────────┴────┼─────────┤│5筆土地面積合計│50,154.43│└──────────────────┴─────────┘