裁判字號：臺灣桃園地方法院105年訴字第395號刑事判決
裁判日期：民國106年03月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決105年度訴字第395號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告呂美和選任辯護人張必昇律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第26746號），本院判決如下：
主文呂美和販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年捌月。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年捌月。應執行有期徒刑拾陸年。
事實
一、呂美和前因違反毒品危害防制條例罪，經本院以103年度審簡字第228號判決判處有期徒刑2月確定，於民國103年9月9日易科罰金執行完畢。仍不知悔改，明知 海洛 因為毒品危害防制條例所定之第一級毒品，未經允許不得販賣，竟仍各基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於㈠104年10月3日某時，由 吳瑋柔 先與呂美和聯絡，約定毒品交易之時、地後，再由吳瑋柔之配偶 李宗翰 前往約定地點即桃園市○○區○○路○○號 屈臣氏 商店附近等候，嗣呂美和將價值新臺幣（下同）3,500元，重量不詳之第一級毒品海洛因1小包交與李宗翰，李宗翰則積欠價金尚未支付。㈡104年10月4日某時，在桃園市○○區○○○街○○○號瑪駿商務汽車旅館某房間內，呂美和將價值3,500元，重量不詳之第一級毒品海洛因
1小包交與吳瑋柔，吳瑋柔則積欠價金尚未支付。嗣呂美和委由 孫國璽 向吳瑋柔收取上開2次毒品交易價金總計7,000元以抵償呂美和積欠孫國璽之債務。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決所引用被告呂美和以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，除下述二之部分外，當事人及辯護人於本院準備程序及審判期日中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本件被告之辯護人以證人李宗翰、吳瑋柔於偵查中之證述，因係審判外陳述，而認其等證述均無證據能力；復以通訊監察譯文未檢附通訊監察書，而認通訊監察譯文無證據能力（訴字卷一第22頁反面、訴字卷二第85頁反面）。經查：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，本件被告之辯護人並未主張證人李宗翰、吳瑋柔於偵查中向檢察官所為之證述有任何違反上述證人意願之情事，復未具體指出有何顯不可信情形，且前開證述均屬偵查中具結後所為之證述，本院審理時亦已傳喚證人李宗翰、吳瑋柔到庭作證，踐行交互詰問程序並予被告暨其辯護人詰問機會，且均已提示與被告及辯護人表示意見，自屬合法調查，而有證據能力。
㈡查司法警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監
察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，本件檢察官對於孫國璽所使用門號0000000000之行動電話既已提出臺灣桃園地方法院通訊監察書（訴字卷二第43頁），揆諸上開說明，此等通訊監察內容既係實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序所取得之證據，該證據依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，自有證據能力，而得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承於上開時、地，分別交付第一級毒品海洛因與證人李宗翰、吳瑋柔等情，然矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：並未販賣第一級毒品海洛因，係與證人吳瑋柔共同吸食，於104年9月間某日，證人孫國璽請伊在瑪駿汽車旅館接待證人吳瑋柔，並留下白色粉末大包與小包各1包與伊，當日伊與證人吳瑋柔則在瑪駿汽車旅館內，施用第一級毒品海洛因；嗣於104年10月3日，證人吳瑋柔要伊交付剩餘之第一級毒品海洛因，並表示會請證人李宗翰至桃園市○○區○○路附近來拿取，伊則於同日，交付一些第一級毒品海洛因與證人李宗翰；於翌日下午，證人吳瑋柔至瑪駿汽車旅館找伊，伊則將證人孫國璽於9月間交付且剩餘之第一級毒品海洛因全部交與證人吳瑋柔。至於伊請證人孫國璽向證人吳瑋柔收取7,000元，係證人吳瑋柔向伊借用之計程車車資、購買遊戲點數費用、飲酒費用及汽車旅館費用云云。另其辯護人亦以：被告係無償提供第一級毒品海洛因與證人吳瑋柔，且證人吳瑋柔亦於警詢中表示曾向被告借款，並未向被告購買第一級毒品海洛因等情為被告辯護。
經查：
㈠證人吳瑋柔於偵查中證稱：伊於104年10月3日，使用0000
000000號行動電話撥打與被告，並請證人李宗翰至桃園市○○區○○路上之屈臣氏向被告拿取第一級毒品海洛因，且無支付價金；嗣於翌日，伊以電話聯繫被告，被告表示約在瑪駿汽車旅館見面，伊即前往上開汽車旅館拿取第一級毒品海洛因，且亦未支付價金。因被告表示不用先收錢，錢就交給證人孫國璽，2次購買第一級毒品海洛因之價金總計7,000元，因此譯文中證人孫國璽所稱「總共18，我11，他7000」，係指伊之前欠證人孫國璽1萬1000元，加上欠被告2次毒品價金7,000元等語（偵字卷第69頁至第70頁）。證人李宗翰於偵查中證稱：於104年10月間某日，證人吳瑋柔要伊前往桃園市○○區○○路之屈臣氏拿第一級毒品海洛因，伊則在路邊等被告，當時並未付款，價金部分被告會與證人吳瑋柔計算等語（偵字卷第70頁）。證人孫國璽於偵查中證稱：
於104年10月3日，證人吳瑋柔欲找伊購買毒品，因伊心情不好，故未進行交易，伊並請被告自行處理，過1、2天後，被告表示找不到證人吳瑋柔，且要求伊向證人吳瑋柔催討7,000元，若證人吳瑋柔交付7,000元，則用以抵銷被告積欠伊之款項等語（偵字卷第58頁）。又證人吳瑋柔於審理中證稱：可能與被告擲骰子時，有欠過錢，或是因為計程車及購買遊戲點數有欠過被告錢，但這部分未曾返還被告。至於，交付7,000元與證人孫國璽，係因為購買毒品之價金，伊係與證人孫國璽計算，並非拿給被告等語（訴字卷二第37頁反面）。證人李宗翰於審理中證稱：被告交付第一級毒品海洛因與伊時，伊並未支付價金，在警詢中表示有交付3,000元，係因為警查詢問平時以何種方式交易，因此伊針對平常之狀況回答，並非針對被告等語（訴字卷二第41頁）。證人吳瑋柔、李宗翰及孫國璽前揭證述，互核相符，是被告販賣第一級毒品海洛因2次與證人吳瑋柔等情，應堪採信。
㈡參被告所使用0000000000號行動電話門號與證人孫國璽所使
用0000000000號行動電話門號之行動電話通話及簡訊內容監聽譯文（偵字卷第18頁）：（A：孫國璽、B：被告）①104年10月3日19時20分57秒
A:我叫那個誰去跟你處理，你就跟他弄就好了。
B:你說誰？
A:今天找你處理的那個。
B: 柔柔 喔？
A:對，我懶得跟她處理了，你幫我跟他處理。②104年10月3日21時34分44秒
B:柔柔的老公說要找你。
A:他們之前差你多少？
B:沒關係啦，我再跟他們算就好，他說他明後天會下來找我啦。
③104年10月6日16時0分48秒
B傳送簡訊： 阿國柔柔 要給我7000，她還你時麻煩幫我一起收下謝謝，那錢直直的扣我帳。
④104年10月6日17時56分43秒
B:柔柔拿錢給你了嗎？
A:她還沒跟我聯絡耶。
B:她如果跟你聯絡，要拿給你的時候，我直接拿7000給你啦。
A:你有跟她講好了嗎？
B:她原本有說要拿給我啦，但是每次都讓我等半天，我就傳訊息給她說叫她直接拿給你就好。7000啦，我沒有辦法這樣等她。
A:為啥變這麼多？
B:因為她找不到你，來找我拿。
A:我現在問她啦。⑤104年10月6日20時25分38秒
A:他有沒有打給你。
B:誰？
A:欠你7000的啊，她說哪有這麼多。
B:她自己講的啊，她拿多少給你？
A:她還沒給我啊，我現在打給她。⑥104年10月6日20時32分46秒
B:她怎麼說？
A:不接我電話。
B:她上次拿的算2500，昨天她老公又來拿，又補一個白的。
A:我就跟你講說不要給她那個，怎麼還是講不聽啊。
B:不會了啦，我學會了。
A:我再跟她連絡啦。⑦104年10月6日22時25分16秒
B:柔柔打給我，說是不要讓她先生知道，別在她老公面前講。
A:都是騙的啦，你到底講好了沒。
B:她說她老公拿1萬1000給她，然後7000最晚明天會拿給你，她叫我打電話跟你講。
㈢參證人吳瑋柔所使用0000000000號行動電話門號與證人孫國
璽所使用0000000000號行動電話門號之行動電話通話及簡訊內容監聽譯文（偵字卷第37頁）：（A：孫國璽、B：吳瑋柔）①104年10月3日18時14分35秒
A傳送簡訊：你不是找我幹嘛現在不接電話，你找 阿和 拿我知道了。他也是我處理的。你可以找他但記得帳要清楚。
②104年10月6日18時16分20秒
A:總共18喔，我11，他7000。
B:我跟阿和拿的哪有7000？
A:他跟我講的啊，你自己去跟他講。③104年10月6日21時54分40秒
A:你沒打給阿和對不對。
B:我在幫小孩子洗澡，等一下打給你。④104年10月7日16時22分45秒
A: 和哥 的錢可不可以等我老公回來的時候再打給你。
B:他不是說今天要我的尾數清掉嗎？⑤104年10月12日22時50分0秒
A:你老公不是回來了嗎？
B:他工地那邊有點問題，要等到禮拜三才回來，他有說他一回來會把錢給你，他會打給你。
A:阿和的呢？
B:阿和的我會拿給你，我到時候會拿7000給你。㈣雖證人吳瑋柔於審理中證稱：被告雖曾交付第一級毒品海洛
因各1包與伊及證人李宗翰，然伊均係與證人孫國璽聯絡，可能係證人孫國璽叫被告拿第一級毒品海洛因與伊及證人李宗翰，因為事後伊係交付金錢與證人孫國璽云云。復改稱：
2次向被告拿第一級毒品海洛因之前，確實有先聯絡被告，因伊瞭解證人孫國璽可能會將第一級毒品海洛因放在被告那邊，但事後是跟證人孫國璽算 錢云云 （訴字卷二第29頁至第38頁）。證人李宗翰於審理中證稱：證人吳瑋柔要伊前往中平路等證人孫國璽，但後來係被告出現並交付第一級毒品海洛因，證人孫國璽也有打電話與伊，表示有人會在中平路等 伊云云 （訴字卷二第37頁至第42頁）。惟觀諸上開監聽譯文㈡①及㈢①可知，於104年10月3日，證人吳瑋柔並未聯絡上證人孫國璽，故證人吳瑋柔並無與證人孫國璽討論購買第一級毒品海洛因之可能，是證人吳瑋柔證稱購買第一級毒品海洛因係與證人孫國璽聯繫乙節，即非屬實。又觀諸上開監聽譯文㈡②、㈡③、㈡④可知，被告於104年10月3日之時，本欲自行與證人吳瑋柔計算購買第一級毒品海洛因之價金，嗣於同年月6日，始傳送簡訊請證人孫國璽為其向證人吳瑋柔收取第一級毒品海洛因之價金7,000元，用以抵銷被告與證人孫國璽間之債務，是證人吳瑋柔、李宗翰證稱，購買第一級毒品海洛因係與證人孫國璽計算，並非因為第一級毒品海洛因係向證人孫國璽購買所致，而係因為被告委請證人孫國璽向證人吳瑋柔收受款項所致。再觀諸上開監聽譯文㈡⑤及㈢②可知，本案之7,000元確實係被告販賣第一級毒品海洛因之價金，縱使證人孫國璽要求證人吳瑋柔交付1萬8000元，而其中之7,000元確為被告販賣第一級毒品海洛因之價金無虞。至於證人吳瑋柔究竟有無支付7,000元與證人孫國璽，並不影響上開被告販毒事實之認定。綜上，被告販賣第一級毒品海洛因2次等事實，當屬明確。
㈤復以海洛因既為法所明禁而取得不易，其販賣價格自屬昂貴
，凡為販賣毒品之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，依此亦已足認被告係基於營利之意圖而為上開販賣海洛因犯行，洵無疑義。
㈥綜上所述，被告確有將第一級毒品海洛因販賣2次與證人吳
瑋柔以營利等事實，被告前揭所辯，應係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告前揭犯行已堪認定，均應依法論科。
二、應適用之法律：㈠查，海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管
之第一級毒品，未經允許，不得持有、販賣，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。
又被告前述2次販賣第一級毒品海洛因前所各持有第一級毒品海洛因之低度行為，應各為販賣第一級毒品罪之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上揭2罪，時間不同、犯意各別、行為互殊，自應予分論併罰。另被告有前開事實欄所載前案科刑及執行之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，就法定刑死刑及無期徒刑以外部分加重其刑，至法定刑死刑及無期徒刑部分，依法不得加重。
㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899號等判例可資參照）。經查，販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度，自因個案而異，然法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑則屬相同，殊難謂為非重。本院審酌被告2次所犯販賣第一級毒品犯行，雖對他人生命、身體及社會治安，業已造成潛在之危險，其行為雖均可議，惟本件被告販賣第一級毒品海洛因對象僅為1人，各次販賣金額均為3,500元之價格，再依第一級毒品海洛因市價不菲，足認本件被告2次販賣第一級毒品海洛因後各獲取利益非鉅，此與大量販賣第一級毒品海洛因以賺取巨額利潤之行為顯然有別，經審酌上揭情節，縱令各以毒品危害防制條例第4條第1項所規定之法定本刑而科處最輕本刑，猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，為免被告因上開法定最低度刑為刑之宣告，與社會隔絕日久，因而自暴自棄，致虛擲年歲，爰均依刑法第59條之規定就被告所犯2次販賣第一級毒品之犯行均酌減其刑。
㈢爰審酌被告明知毒品戕害人身心甚鉅，無視國家杜絕毒品犯
罪之禁令，卻各以販賣等方式流毒予他人，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，兼衡被告犯後於本院審理時始終否認犯行之犯後態度，各次販賣海洛因之次數、數量，兼衡被告教育程度為國中畢業之智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
三、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項所稱「因犯罪所得之財物
」，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決參照）。查被告就上開販賣第一級毒品海洛因
2次犯行，證人吳瑋柔雖於審理中證稱：譯文中提及之7,00
0元，已於104年年底，自伊所有之國泰世華商業銀行帳戶匯入證人孫國璽所有之郵局帳戶中，總計匯入1萬8000元等語（訴字卷二第37頁反面）；惟觀諸證人孫國璽所有之郵局帳戶及證人吳瑋柔所有之國泰世華銀行帳戶自104年10月1日起至104年12月31日止之交易明細，並無證人吳瑋柔匯款
1萬8000元至證人孫國璽帳戶內之資料，有中華郵政股份有限公司105年11月11日儲字第1050204675號函暨函附孫國璽所立存簿儲金帳戶歷史交易清單及國泰世華商業銀行新樹分行105年11月11日國世新樹字第1050000038號暨函附吳瑋柔交易明細在卷足考（訴字卷二第65頁至第71頁、第73頁至第78頁），是尚難認被告就上開2次販賣第一級毒品海洛因犯行，已取得款項，是被告就2次所為販賣第一級毒品海洛因犯行既然尚未取得販毒行為之所得，自毋須為沒收之諭知，附此敘明。
㈡至被告雖使用0000000000號行動電話門號手機與證人孫國璽
聯絡，惟並無證據顯示被告係持上開手機與證人吳瑋柔聯繫而供本案犯行所用之物，是上開門號SIM卡1張與手機1支，均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項，刑法第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官翁健剛到庭執行職務。
中華民國106年3月22日
刑事第九庭審判長法官葉乃瑋
法官陳俐文法官龔書安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官莊佳蓁中華民國106年3月23日附錄本件論罪科刑依據法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。