臺灣高等法院高雄分院108年度上訴字第1314號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第1314號刑事判決

裁判日期：民國108年12月11日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第1314號上訴人即被告 黃冠智 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
8年度審訴字第405號，中華民國108年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度毒偵字第521號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃冠智於民國89年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，復經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年7月10日執行完畢釋放出所；又於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件，經高雄地院裁定送強制戒治，並以92年度訴緝字第162號判決分別判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定。詎其猶不知悔改，明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款規定之第一級毒品，不得施用及持有，仍基於施用第一毒品之犯意，於108年3月10日14時許（起訴書誤載為16時許，應予更正），在其高雄市○○區○○路○○號住處內，先以將海洛因置入針筒內注射入體內之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日15時45分許，經警持臺灣橋頭地方法院核發之搜索票前往其上開住處內執行搜索，當場扣得其如附表二編號1、2所示其於上開時、地施用所餘之海洛因2包、甲基安非他命1包（施用第二級毒品部分，業經原審法院判決罪刑確定在案，詳後述），及其所有如附表二編號3所示，供其上開施用海洛因時使用之塑膠鏟管，復經警徵得其同意後採集其尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局（下稱岡山分局）報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第68至70頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據上訴人即被告黃冠智（下稱被告）於警
詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第1至9頁，偵卷第37至38頁，原審卷第53至59頁、第63至73頁，本院卷第68頁）；並有岡山分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、尿液採證取號代碼對照表（取號代碼：岡108C100號）、正修科技大學超微量研究科技中心108年3月25日尿液檢驗報告（原始編號：岡108C100號）各1份在卷可稽（見警卷第10至21頁、第32頁、第43頁、第47至51頁）。再扣案如附表二編號1所示被告於上開時、地施用所餘之物，經檢驗後，附表二編號1所示之物內均含第一級毒品海洛因之成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室108年6月5日調科壹字第00000000000號鑑定書、岡山分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單各1份在卷可考（見警卷第24至31頁，原審卷第49頁），足認被告前揭自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告前揭施用海洛因之犯行堪以認定。
㈡按施用第一級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定
有處罰明文。故施用第一級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公佈，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年第5次刑事庭會議決議參照）。查被告有如事實欄所載於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪之行為乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，揆諸上揭說明，雖本次施用第一級毒品之犯行距初犯經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後均已逾5年，已無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，自應依法追訴處罰之。
三、論罪：按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定之第一級毒品，除法律另有規定外，均不得持有及施用。核被告施用第一級毒品海洛因所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用前後持有海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
四、上訴駁回的理由：㈠原審認被告施用第一級毒品海洛因部分罪證明確，因而適用
毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第38條第2項規定，審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治後，猶不思積極戒絕毒品，竟再犯本件犯行，足見其未能省思施用毒品所造成之危害，戒毒之意志不堅，實應非難，惟念施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接甚鉅，又其犯後坦承犯行，態度非差，復衡酌其國中肄業之智識程度、小康之經濟狀況、尚需扶養父母之生活狀況、其健康狀況暨其素行等一切情狀，就被告所犯施用第一級毒品罪量處如附表一編號1所示之有期徒刑7月。並就沒收部分敘明：⒈扣案如附表二編號1所示被告於前開時、地施用所餘之物，經檢驗後，附表二編號1所示之物含第一級毒品海洛因之成分（已如前述），足認附表二編號
1所示之物為第一級毒品海洛因無訛，而包裝上開毒品之包裝袋2只，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之；至檢驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。⒉扣案如附表二編號3所示之塑膠鏟管，係被告所有，且係供其上開施用海洛因時使用等節，業據被告於原審審理中自承明確，是就附表二編號3所示之物，依刑法第38條第2項本文規定，予以宣告沒收。又警於前揭時、地搜索後，固另扣得如附表二編號5所示之磨豆機
1台，然被告於原審審理中陳稱其本件2次施用毒品時並未使用該磨豆機等語，又經核全案卷證，並無證據足認該磨豆機與被告本件所犯有關，爰不予宣告沒收。
㈡本院經核原審已敘述其認定被告犯罪事實所憑之證據、理由
暨沒收之理由，且審酌刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨略以：原判決量刑過重，又因我本身及父親身體均不好，如入監服刑，父親無人照顧，請從輕量刑云云，指摘原判決此部分量刑過重。然毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪之法定刑為有期徒刑6月以上5年以下，參諸被告上開犯罪之情狀，原判決就被告施用第一級毒品部分判處其有期徒刑7月，所為量刑屬低度刑、應屬允當，故被告上訴為無理由，應予駁回。
五、至被告犯施用第二級毒品罪部分，業經原審判處如附表一編號2所示之有期徒刑3月（暨諭知如易科罰金之折算標準暨沒收）確定，自不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳正中提起公訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中華民國108年12月11日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官李炫德法官蕭權閔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國108年12月11日
書記官蔡佳君附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
附表一：被告所犯各罪之宣告刑及沒收┌──┬─────────┬──────────────┐│編號│犯罪事實│宣告刑及沒收│├──┼─────────┼──────────────┤│1│事實欄一所示施用第│黃冠智施用第一級毒品，處有期│││一級毒品犯行│徒刑柒月。││││扣案如附表二編號1所示之物沒││││收銷燬；如附表二編號3所示之││││物沒收。│├──┼─────────┼──────────────┤│2│事實欄一所示施用第│黃冠智施用第二級毒品，處有期│││二級毒品犯行（原審│徒刑參月，如易科罰金，以新臺│││已判決確定）│幣壹仟元折算壹日。││││扣案如附表二編號2所示之物沒││││收銷燬；如附表二編號4所示之││││物沒收。│└──┴─────────┴──────────────┘