裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第821號刑事判決
裁判日期：民國96年07月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣 板橋 地方法院刑事判決96年度訴字第821號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人林靜文律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第2477號），本院判決如下：
主文甲○○意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑貳年。扣案之第三級毒品愷他命驗餘淨重零點柒玖公克沒收銷燬、包裝上 開愷 他命之外包裝袋貳只及行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚），均沒收。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣，竟於民國96年1月14日凌晨某時，在臺北縣中和市「TEMPO舞廳」，向真實姓名年籍資料均不詳，綽號「 小黑 」之成年男子，以總價新臺幣（下同）800元購入淨重計0.8公克之第三級毒品愷他命2包後，準備供己施用而持有之。詎甲○○於同日20時許，接獲真實姓名年籍資料均不詳，綽號「 小胖 」之成年男子撥打甲○○所有之門號0000000000號行動電話，向甲○○表示欲購買價值1,000元之第三級毒品愷他命，甲○○因認販賣愷他命有利可圖，竟萌生販賣第三級毒品愷他命牟利之意圖，應允之，並約定在臺北縣○○鄉○○路（起訴書誤載為臺北縣○○鄉○○路）16巷38號麥當勞速食店前，以每 包愷 他命500元之價格交易。嗣未及售出，即於同日21時30分許，為警在上址前查獲，並當場自甲○○身上扣得所有之愷他命2包（驗餘淨重0.79公克）及門號0000000000號行動電話1支，始悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告甲○○於96年1月14日23時56分起至翌（15）日零時42分止及96年1月15日3時18分起至同日3時40分止之警詢筆錄之證據能力：
(一)按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟第156條第1項定有明文。被告辯稱：警員說反正只是愷他命而已，要伊承認，叫伊回去要做乖小孩云云。另被告之選任辯護人則為被告辯護稱：被告之警詢筆錄係警員記載完後，令被告逐字逐句陳述，被告始於警詢筆錄中為前開自白云云。惟經臺灣板橋地方法院檢察署於95年2月9日11時許勘驗被告甲○○之警詢錄音帶內容：「被告確有坦承販賣毒品，且未見員警有以不當方法取供之情形」，有該署製作之勘驗筆錄1份在卷可稽（詳96年度偵字第2477號卷第60頁至第62頁），且觀諸上開勘驗筆錄之內容：「（問：
交易情形？）1公克，有說購買1,000元，我8點40分到那裡，2位叔叔就過來了，他沒有出現。警察出現，有2個，給我盤查，我自己從我右後方口袋拿出2小包愷他命」、（問：綽號 大胖 男子如何與你聯絡？）我沒跟他聯絡，都是他打給我的，我不知道他的聯絡方式」、「（問：警方查扣的手機是誰的？做什麼用？）我的。是要接電話，聯絡的」、「（問：大胖是打這支？）是」、「（問：你是以價錢跟小黑買？）800元買2小包」、「（問：準備以多少錢賣給他人？）新臺幣1,000元」、「（問：準備怎麼賣？）一包50
0元」、「（問：你為何要販賣第三級毒品愷他命?）賺錢，因為生活需要」，而被告之上開陳述於警詢筆錄之記載係：「他用打我手機（0000000000）聯絡我，說今晚20時要在泰山麥當勞門口交易，要跟我購買新臺幣1,000元之愷他命，但買方綽號大胖之男子沒有出現，接著就有二名警察出來向我盤查，我便自行從我褲子右後方口袋拿出二小包愷他命交付警方。我沒有該名綽號大胖男子之任何聯絡方式，都是他打電話給我的」、「我是以新臺幣800元向小黑購得。用來意圖販賣他人吸食。我準備以每小包新臺幣500元來販售」等語，此有警詢筆錄2份附卷可按（詳96年度偵字第2477號卷第8-14頁），比較勘驗筆錄及警詢筆錄內容，可知被告之警詢陳述較為口語，顯與警詢筆錄之記載不同，並未有被告之選任辯護人所指被告依警詢筆錄之記載逐字逐句陳述之情形。是被告上開警詢自白，既無證據證明有何非法取供情事，應認其前開自白具證據能力。被告辯稱係警員要伊承認有販賣毒品，另被告之選任辯護人謂被告之警詢筆錄是警員事先製作好，要被告逐字逐句陳述，故該警詢筆錄無證據能力云云，要無可採。
(二)證人丙○○、乙○○於96年2月14日偵訊筆錄之證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159之1第2項著有明文，此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。查本件證人丙○○、乙○○於96年2月14日檢察官偵訊時所為之證述，業經具結，而被告及其選任辯護人均未具體提出上開證人在偵查中所述有何顯不可信之情況以供本院審酌、調查，是就證人丙○○、乙○○於偵查中證述之任意性或真實性而言，並不具顯不可信之情況，是該證述自有證據能力。
(三)又按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據。刑事訴訟法第159條之4定有明文。查本件卷附之自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等資料，為臺北縣政府警察局蘆洲分局警員所製作，另查扣之愷他命，經送臺灣檢驗科技股份有限公司鑑驗，該公司所出具之濫用藥物檢驗報告，分別為其業務上或通常業務過程所需製作之紀錄文書、證明文書，本院審酌上開證據資料製作時之過程，尚無顯有不可信之情況，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料有證據能力。
二、實體部分：訊據被告甲○○固不否認於96年1月14日，在臺北縣○○鄉○○路○○巷○○號麥當勞速食店前，為警自其身上扣得2包愷他命之事實，惟矢口否認有何意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：綽號「大胖」之人撥打伊所有之0000000000號行動電話，邀伊至麥當勞前見面要一起去施用愷他命，伊並非要販賣愷他命予「小胖」云云。經查：
(一)被告於96年1月14日凌晨某時在臺北縣中和市○○路「TEMP
O舞廳」向綽號「小黑」之男子購買2包愷他命，復於96年
1月14日21時30分許，為警在上址查獲持有2包愷他命之事實，業據被告於警詢、偵訊及本院訊問、審理時坦承不諱（詳前開偵查卷第9-13頁，第30-31頁、本院卷第27頁及本院96年6月13日審判筆錄第14頁），而上開扣案之毒品，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀分析法鑑驗結果，含第三級毒品愷他命（Ketamine）成分，總淨重0.8公克（因鑑驗使用0.01公克），此有該局96年2月5日出具之濫用藥物檢驗報告1紙在卷可稽（詳本院卷第47頁），是被告持有第三級毒品愷他命之事實，首堪認定。
(二)其次，被告係於購入第三級毒品愷他命，而持有該等毒品後，始起意販賣予綽號「大胖」之男子之情，已據其於警詢時自承：綽號大胖之男子撥打電話要向伊表示要購買1,000元愷他命，伊打算以每小包500元販售，雙方約在臺北縣○○鄉○○路○○巷○○號麥當勞速食店前交易，但大胖並未出現等語（詳前開偵查卷第9-12頁），復於檢察官內勤偵訊時供述：因為有一個綽號大胖打電話要跟伊購買毒品，約○○○鄉○○路麥當勞前，故 帶愷 他命到上址，伊到現場後，警方剛好到等語（詳前開偵查卷第30頁）及於本院審理時供陳：
「（審判長問：是你先跟小黑買毒品還是大胖先跟你聯絡？）是我先跟小黑買毒品之後，大胖知道我那邊有毒品才打電話給我」等語甚詳（詳本院96年6月13日審判筆錄第11頁）。再者，本件係經人檢舉始查獲被告乙節，亦據證人丙○○於檢察官偵查中具結證稱：「當天我在德音派出所值勤，我跟乙○○接獲民眾報案說有人在麥當勞前販毒，但詳細地址我忘了，電話是楊接的，報案的人描述販毒者穿著、機車顏色，之後我跟楊一起到現場，在查獲前半個鐘頭到場，沒發現嫌疑人，所以我就跟楊就在現場埋伏，之後看到在庭被告穿的衣服跟報案人指訴相符，我與楊就上前表明身分，並詢問被告在這裡做什麼，並問他東西呢，我問了2次之後，被告自行從褲子右後口袋拿出2包愷他命給我」等語屬實（詳前開偵查卷第72頁），而被告為警查緝時之衣著、容貌（詳前開偵查卷第25頁），亦核與卷附臺北縣政府警察局蘆洲分局受理各類案件紀錄表上記載之報案內容：「左述報案人稱於上記時地，有乙名身著深色上衣，牛仔長褲，留長髮之男子準備毒品交易，報請警方查緝」等語（詳前開偵查卷第21頁）相符，益證被告於警詢、內勤檢察官訊問時所為之自白，與事實相符，堪予採信。另參以被告自承從事粗工工作，日薪1,000元（詳本院卷第9頁），而被告既無固定收入，收入非豐，亦可印證被告前開警詢自稱「因我家庭經濟不好，想要賺取一些生活費用」之情形相符，足見其前述販賣予他人之意，係希藉此獲得價差利益，是其主觀上確實有係基於販賣以營利而持有上開第三級毒品愷他命之意圖，至為明確。
(三)被告嗣雖辯稱：伊與小胖相約至麥當勞見面，是要一同去施用愷他命，並非要賣愷他命給小胖云云。然苟被告上開辯解屬實，何以被告於警詢及內勤檢察官偵訊時未據實以告，猶向警員、檢察官陳稱欲販賣愷他命予小胖？另被告對「小胖」之真實姓名、所住地址及聯絡電話均無所悉，足見被告與「小胖」顯非熟稔，因之，「小胖」豈可能主動打電話予被告，請被告提供毒品供伊施用？又第三級毒品愷他命價格昂貴，而被告之經濟情形並非富裕，焉有提供毒品供不相熟識之人施用之理？是被告上開辯解，顯與常情不合，均非可採。
(四)另被告之選任辯護人稱：本件係被告主動交出身上愷他命予警員，應屬自首云云。惟查，刑法第62條所規定之自首，須對於未發覺之罪為之而受裁判者，始克當之。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。但此所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要；而所知之人犯，亦僅須知其有犯罪嫌疑即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之真兇無訛為必要，此最高法院72年度台上字第6293號判決可資參照。經查，證人即案發時到場警員丙○○於本院審理時具結證述：接獲線報之後，伊到查獲地點，是在麥當勞旁邊的巷子，伊看到甲○○在現場，甲○○特徵與線報所說的特徵一樣，伊先表明身分，查證甲○○的身分證件後，伊就詢問是否有帶毒品，之後沒多久，甲○○自己從後面的口袋把毒品愷他命拿出來等語（詳前開審判筆錄第3-4頁），另證人即與證人丙○○一同至案發現場之證人乙○○於本院審理時亦具結證稱：報案人匿名，說泰山鄉麥當勞那邊有人賣毒品，經前往，甲○○當時在現場等候買家進行交易，警方在買家未前來時就上前盤查，當時甲○○看見警方表明身分，警方詢問是否等候買家進行交易且有攜帶毒品，甲○○從身上拿出毒品交給警方等語（詳前開審判筆錄第7頁），是警方於查獲被告前，在對象及犯行上均已特定，依上開所述，自難認被告有自首之適用。
(五)綜上所述，被告所辯顯係事後卸責之詞，無足採信，本件事證明確，被告意圖販賣而持有第三級毒品愷他命犯行洵堪認定，應依法論科。
三、 查愷 他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。查被告為本案犯行時尚未年滿20歲，其為圖減輕經濟負擔，始於持有愷他命後萌生販賣意圖，思慮尚有未週之處，且所查獲第三級毒品愷他命之數量非多，其犯罪之情狀顯可憫恕，故本院認就被告所為，縱科以法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。爰審酌被告犯罪動機、手段、對社會治安所造成之危害，所扣得愷他命之數量，暨其犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至扣案之第三級毒品愷他命2包（驗餘淨重計0.79公克），係第三級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段併予宣告沒收銷燬；另扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），為被告所有，供聯絡販賣第三級毒品所用之物；又扣案包裝上開毒品愷他命之外包裝袋2個，係被告所有，供作為毒品外包裝之用，有防止毒品愷他命裸露、逸出及潮濕之功用，並便於分裝、攜帶、販賣毒品所用之物，為供本件意圖販賣而持有第三級毒品犯罪所用之物，應併依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官吳宗光到庭執行職務。
中華民國96年7月6日
刑事第十七庭審判長法官李幼妃
法官張紹省法官鄭燕璘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官呂紹明中華民國96年7月6日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第5條第3項：
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。