裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年重上字第20號民事判決
裁判日期：民國101年01月04日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決100年度重上字第20號上訴人 傅奕彬
傅煒婷 上訴人 林月娥 上三人共同 王叡齡 律師訴訟代理人 陳建誌 律師被上訴人 聶豫珍 被上訴人高笙營造股份有限公司法定代理人 李景弼 上二人共同訴訟代理人 黃順天 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國100年1月26日臺灣高雄地方法院99年度重訴字第81號第一審判決提起上訴，本院於100年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人 傅昌銘 係上訴人傅奕彬、傅煒婷之父；林月娥之配偶，被上訴人高笙營造股份有限公司（下稱高笙公司）係高雄市○○區○○○路由西往東方向路段（下稱系爭路段）施作景觀工程之承包廠商（下稱系爭工程），被上訴人聶豫珍則受僱於高笙公司為系爭路段現場工地主任。傅昌銘於民國96年11月1日晚間8時55分酒後騎乘車牌號碼000-000號機車，途經高雄市中正高中前，因高笙公司設置紐澤西護欄，疏未注意警告標誌上警示燈無法使用，聶豫珍亦未盡工地主任注意改善之責，致傅昌銘所騎機車撞擊護欄後倒地拖行，傅昌銘因而傷重當場死亡。爰依民法第184條第
1項、第192條第1、2項、第194條、第188條第1項規定，向被上訴人請求連帶賠償。傅奕彬請求扶養費用新台幣（下同）404萬7,090元、精神慰撫金150萬元；林月娥請求喪葬費用47萬1,100元、扶養費121萬1,243元及精神慰撫金150萬元；傅煒婷請求精神慰撫金150萬元等語。聲明：㈠被上訴人應連帶給付傅奕彬554萬7,090元；連帶給付林月娥318萬2,343元；連帶給付傅煒婷150萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：高笙公司已於96年10月30日依與高雄市政府工務局新建工程處簽定之工程契約（下稱新建工程處，系爭工程契約）內容完成施工圍籬設置，且完成估驗受領款項，並無上訴人所指之缺失。又依證人 劉文淵 於高雄地檢署98年度偵字第26687號證述之內容及現場照片可知，事故現場紐澤西護欄係傅昌銘所騎機車撞擊後破裂始流出填充水，警示燈亦因撞擊後損壞而不亮，是被上訴人就車禍事故應無過失及不法。縱認上訴人主張有理由，林月娥及傅奕彬之扶養費請求，應按所得稅之扶養扣除額計算，傅奕彬應僅得請求至年滿20歲之撫養費；又上訴人請求之精神慰撫金過高應予酌減等語，以資抗辯。並聲明：㈠上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起部分上訴，聲明：㈠原判決關於後列第二項部分廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人傅奕彬289萬5,090元；連帶給付上訴人林月娥28
8萬2,343元；連帶給付上訴人傅煒婷120萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決願供擔保免為假執行宣告。（原審駁回上訴人其餘請求部分，未據上訴而告確定）
四、爭執及不爭執事項：㈠不爭執事項：
⒈被害人傅昌銘為傅奕彬、傅煒婷之父、林月娥之配偶。
⒉高笙公司係系爭路段施作景觀工程之承包廠商，聶豫珍則受僱於高笙公司為現場工地主任。
⒊傅昌銘於96年11月1日20時55分酒後騎乘系爭機車，其血液
酒精濃度為261.4mg/dl，換算呼氣酒精濃度為每公升1.307毫克，其沿系爭路段行駛，途經高雄市中正高中前，所騎機車撞擊紐澤西護欄後倒地拖行，傅昌銘當場死亡。
⒋傅煒婷告訴聶豫珍業務過失致死刑事案件，業經高雄地檢署
檢察官以98年度偵字第26687號、98年度偵續字第478號為不起訴處分，並經再議駁回確定；傅煒婷告訴訴外人即高笙公司工程師 簡崑哲 、技師 黃亮嘉 業務過失致死案件，亦經高雄地檢署檢察官以98年度調偵字第102號為不起訴處分。
⒌如被上訴人應負損害賠償責任，傅奕彬可請求2年扶養費計28萬元。
⒍如被上訴人應負損害賠償責任，林月娥可請求喪葬費用47萬
1,100元，27年餘命之扶養費，每年14萬元，並依複式霍夫曼16.0000000計算。
㈡爭執事項：
⒈聶豫珍對系爭車禍應否負民法第184條第1項前段、第2項
侵權行為損害賠償責任？高笙公司應否依民法第188條第1項負僱用人責任？⒉如被上訴人應負連帶賠償責任，傅昌銘對系爭車禍發生是否與有過失？比例為何？上訴人各得請求若干？分述如下。
五、聶豫珍對系爭車禍應否負民法第184條第1項前段、第2項侵權行為損害賠償責任？高笙公司應否依民法第188條第1項負僱用人責任？㈠上訴人主張傅昌銘於96年11月1日20時55分騎乘機車，途經
該路段高雄市中正高中前，所騎機車撞擊上開工程紐澤西護欄後倒地拖行，傅昌銘當場死亡，傅昌銘為傅奕彬、傅煒婷之父、林月娥之配偶，已據提出車禍現場相片、相驗屍體證明書、道路交通事故現場圖、及經原審向高雄市政府警察局交通警察大隊調閱事故相關資料照片（原審卷第9至12、15、63至82頁）為證，且為被上訴人不爭，堪信為真。至其主張事故發生是高笙公司設置紐澤西護欄時，疏未注意警告標誌上警示燈無法使用，警示燈設置距離未依照核准之交通維持計畫書規定，每分鐘閃爍次數未達55次以上；混合車道寬度不足，汽機車分流燈箱簡形交通錐分流區不足17.5公尺及紐澤西護欄應以預鑄活動式混凝土而非充水式等，聶豫珍監工時亦疏未注意所致等情，則為被上訴人以前開情詞否認。㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。從而，上訴人即應就該有利事實舉證證明。依被上訴人與新建工程處簽訂之上開工程契約安全設施部分，約定以充水式紐澤西護欄（及上訴人主張之圍籬）加連接桿（100*50*85，含警示燈每2.7m一個）施作，而紐澤西護欄部分被上訴人已依約施作完畢，並經估驗，有工程契約書、估驗報告影本等在卷可參（原審卷第87-188頁）為證。雖上訴人主張紐澤西護欄應以預鑄活動式混凝土而非充水式，然該紐澤西護欄既為該契約工程之一部，且新建工程處已以契約指示施作充水式紐澤西護欄，被上訴人即應依約施作而不得片面違約變更契約內容，準此，高笙公司依業主、指示，要無過失或不法可言。至紐澤西護欄之設計即非被上訴人之責，上訴人以此主張被上訴人應負侵權行為責任，為不可採。
㈢上訴人雖主張被上訴人施工安全設施警示燈部分不亮及未閃
爍乙節，為被上訴人否認。據聶豫珍於98年偵續字第478號偵查中供稱：每個警示燈電源是獨立的，每個燈都裝一個乾電池，燈與燈之間沒有電源線，如果被撞倒翻倒在地上，警示燈的塑膠殼就會破掉等語。本件案發時間是96年11月1日，系爭工程開工日是96年10月15日，現場紐澤西護欄、欄杆、警示燈都是新品，沒有撞倒的地方不可能不會亮等語（該卷第31至32頁及不起訴處分書）。本件工程開工日期為96年10月15日，有新建工程處估驗報告可佐（原審卷第104頁），核與聶豫珍所述相符，且稽之現場警示燈均為新品，且為獨立電源，復有相片可憑（同上偵卷第7、8、20、25頁、原審卷第10頁反面），既為新品，且甫經估驗，衡情不致無故於16日內即全部失其效用。參以證人即現場處理之員警劉文淵結證稱：撞擊範圍10幾公尺內的警示燈沒有閃，約有好幾個護欄，有護欄是因為互相碰撞而倒下等語（同上偵卷第40頁）；於原審證稱：只有撞擊地方的警示燈沒有亮...站立的紐澤西護欄上警示燈都有亮，被撞倒的護欄警示燈是不亮的，且有一些扭曲變形，被撞到的水都有漏出來等語（原審卷第243至245頁），足見撞擊範圍10幾公尺內（約數個護欄）之警示燈沒有閃，除了直接遭死者撞擊之護欄外，尚有些護欄係因相互撞擊而倒下，只有倒下的護欄警示燈未亮，其他直立的護欄警示燈功能均屬正常，堪認事故現場紐澤西護欄上均有設置警示燈，且該警示燈閃爍、功能正常。至上訴人代理人雖以警示燈不可能同時不亮，並以警卷第35頁警示燈未亮，詢問證人是否記得當時拍照時是否有亮，經劉文淵證稱想不起來等語，質疑劉文淵於偵查中有關警示燈是否遭撞倒才不亮之證述。然警示燈是否被撞倒而部分不亮等情，業經劉文淵於偵查中證述甚明如前。參以上訴人代理人於原審詢問證人時，距事故發生已時隔3年餘，期待證人就該枝節詳細記憶，容有困難，是自不得執此部分彈劾證言可信度。劉文淵當時係依法執行公務，與兩造並無利害關係，復於檢察官偵訊、原審審理時具結如前，因認上訴人此部分主張為臆測之詞，不足採信。
㈣又傅昌銘於96年11月1日20時55分騎乘機車，沿系爭路段行
駛，途經高雄市中正高中前，因所騎機車撞擊工地紐澤西護欄倒地，傅昌銘於送醫急救抽血血液酒精濃度驗出為261.4mg/dl，換算呼氣酒精濃度為每公升1.307毫克，為兩造不爭，且有國軍高雄總醫院檢驗報告單附卷可稽（原審卷第68、69頁），其濃度之高為審判實務所罕見。按刑法第185條之
3所稱「不能安全駕駛」，參考德國、美國之認定標準，在酒精呼氣濃度每公升0.55毫克（或血液濃度達百分之0.11）時，就人體生理行為方面，會產生視覺遲鈍、影像不能集中。走路或講話可能發抖，動作笨拙等不良影響。就駕駛能力方面，亦會產生駕駛反應遲鈍，同時不能看清前方路況及車旁照後鏡等不良影響，於此影響下，其駕車肇事率為一般正常人之10倍。而傅昌銘當時酒精呼氣濃度高達每公升1.307毫克，已達酒精呼氣濃度每公升0.55毫克2倍餘，而酒精呼氣濃度高過標準值後其對人體生理機能之影響即呈遞增而非僅單純倍數計算，此乃眾所周知之事實。按酒精呼氣濃度每公升0.55毫克對駕駛人駕駛能力已產生駕駛反應遲鈍，同時不能看清前方路況及車旁照後鏡等不良影響，傅昌銘事故後抽血驗出折合酒精呼氣濃度高達每公升1.307毫克，則對其駕駛能力之影響，已非單純駕駛反應遲鈍或不能看清前方路況，而有注意力微弱不能辨認路況等情狀至明。再參以上開紐澤西護欄之設置係沿施工範圍外緣往東直線延伸，傅昌銘所行駛之慢車道尚留有3.7公尺寬，足以供一般機車駕駛人行駛，亦有事故現場照片及道路交通事故現場圖（原審卷第70-82頁、98年度他字第188號偵卷第29頁）足佐。再者，依當時現場光線雖非明亮，但既有警示燈以閃爍方式指引，果駕駛人依照道路遵循方向及指示行駛，應不致於撞及路旁之護欄而發生事故，因認車禍事故之發生，係肇因於傅昌銘酒後駕車，注意力微弱不能辨認路況所致，核與被上訴人施作系爭工程與監工無關。準此，被上訴人主張施作安全工程與該事故之發生無相當因果關係云云，即屬可採。上訴人主張上情僅是傅昌銘應否就事故發生負與有過失責任，被上訴人仍應負侵權行為責任等語，為不可採。
㈤至上訴人雖於本院提出之警示燈設置距離未依照核准之交通
維持計畫書規定，且每分鐘閃爍次數未達55次以上；混合車道寬度不足，汽機車分流燈箱簡形交通錐分流區不足17.5公尺等新攻擊方法，然為被上訴人以事故發生路段非混合車道，且係依圖施作等語否認。姑不論本件事故之發生與系爭工程施作無關如上，且所指混合車道、分流燈箱及分流區距離並非該工程路段設計內容。且上訴人所引上開攻擊方法無非以系爭路段之交通計畫維持書所載為據（本院卷二第52至13
3頁）。然高雄市交通安全督導會報是於96年11月8日同意備查，為兩造不爭，且有該會報函文在卷可憑（同上卷第51頁）。反之，施工安全設施等工程部分卻早於同年10月30日即施作完成並經估驗領款，本事故亦發生在96年11月1日，是即不能以上開交通計畫維持書內容據以主張被上訴人過失不法侵害被害人權利。其雖又主張被上訴人有違高雄市○○道路施工期交通維持計畫作業規定，然該作業規定是要求工程主辦單位（以本件言即為新建工程處）應提出完善之高通維持計畫書，此觀該規定第4條第2項自明，參以高笙公司僅依工程主辦單位新建工程處所委託之 趙建銘 建築師事務設計內容施作如上，並經估驗完成，是亦難執此為不利於被上訴人之認定。
㈥據上，高笙公司係依新建工程處發包內容施作安全設施工程
而不得任意片面變更，且已依約完成並估驗領款，難認其就本件不幸事故之發生有何過失及不法行為。本事故乃肇因於傅昌銘高度超量酒後駕車，工程施作與事故發生無相當因果關係。則其依侵權行為法律關係請求被上訴人連帶賠償，尚非有據。又被上訴人既不負損害陪責任，自不生第二爭點問題。
六、綜上所述，上訴人主張高笙公司因施作安全設施工程有過失，適傅昌銘騎乘機車途經該路段，所騎機車因而撞擊紐澤西護欄摔倒，傅昌銘經送醫急救無效辭世，聶豫珍任工地主任監工不實應連帶負責云云，為不可採；被上訴人抗辯事故與工程施作無關，且無過失及不法情事等語，為可信。從而，上訴人依侵權行為法律關係，請求被上訴人連帶賠償上訴人各如上訴聲明所示，為無據。原審為上訴人敗訴判決及駁回其假執行聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回；其假執行聲請同失所據，應併駁回之。
七、本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法（如不起訴處分書、設計圖及證人 王士銘 、 謝昆穆 、趙建銘等證詞）於訴訟結果不生影響，故不逐一詳論，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國101年1月4日
民事第二庭
審判長法官許明進法官徐文祥法官黃國川以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年1月5日
書記官賴梅琴附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。