臺灣桃園地方法院110年度訴字第1493號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院110年訴字第1493號刑事判決

裁判日期：民國111年05月19日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決110年度訴字第1493號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告張維正選任辯護人羅健瑋律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第18847號、第10249號），本院判決如下：
主文張維正因供自己施用，犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，處有期徒刑壹年貳月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應自本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣捌萬元，及應於緩刑期間依檢察官之指揮，指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務。
扣案如附表編號一至八所示之物均沒收。
事實張維正於民國109年12月某日，以通訊軟體TELEGRAM向真實姓名年籍不詳、帳號「JO」之人購買大麻花，發現大麻花內含有大麻種子，為供己施用，即意圖供製造毒品之用，基於栽種大麻之犯意，於109年12月底某日，在其位於桃園市○○區○○路000巷00號12樓之住處，將大麻種子放入盆栽，以土耕法之方式栽種，並利用附表編號三至八之物品維持適當生長環境，使大麻種子發芽並長出大麻葉，以此方式栽種大麻植株。嗣於110年3月4日12時50分許為警前往上址搜索而查獲，並扣得如附表編號一至八所示之物。
理由
壹、程序部分
一、供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查時，知有該等不符合同法第159條之1至第159條之4之不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之被告張維正以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人於本院審理時均表示沒有意見，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認前揭證據資料有證據能力。
二、非供述證據部分：至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本件待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查及審理中坦承不諱，復有保安警察第三總隊第一大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場搜索照片、扣案物照片、法務部調查局濫用藥物實驗室110年5月3日調科壹字第11023004850號鑑定書（見110年度偵字第10249號卷第11至19頁、第23至33頁、第81至82頁、第89頁、第111至113頁）附卷可參，足資擔保被告前揭任意性自白具有相當程度之真實性，堪以採信，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案被告行為後，毒品危害防制條例第12條業於111年5月4日修正公布，並自同年月6日生效。修正前毒品危害防制條例第12條規定「意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。」，修正後之規定「意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前三項之未遂犯罰之。」。經比較後，新法對於因供己施用而栽種大麻且情節輕微者，另定「一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」較低之法定刑。本件被告於偵查及審理中自陳：我因為長期有睡眠障礙，所以買的都是睡眠品種的大麻，沒有要販賣等語(110年度偵字第10249號卷第112頁、本院卷第76頁)，且衡以經警於被告住處所扣得之大麻植株僅有1株，數量非鉅，堪認被告違反上開規定情節輕微，則修正後新增第3項之規定顯較有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，本案應適用修正後毒品危害防制條例第12條第3項規定論處。
㈡、按大麻之栽種，是指將大麻種子置入栽植環境中栽培，包括播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草等具體行為。以播種方式栽種大麻，係以種子播種後至成苗為主要階段，其栽種行為之既、未遂，以大麻種子經播種後有無出苗而定。換言之，行為人將大麻種子播種後已出苗者，無待於大麻成長至可收成之程度，即屬既遂，此有最高法院110年度台上字第581號判決意旨可資參照。本案被告栽種大麻1株，已出苗長成植株，故被告所為，該當於栽種大麻既遂。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第12條第3項之因供自己施用，意圖供製造毒品之用而栽種大麻且情節輕微罪。其因栽種而持有大麻種子之低度行為，為栽種之高度行為吸收，不另論罪。
㈢、公訴意旨認被告上開犯行係犯修正前毒品危害防制條例第12條第2項意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪部分，惟因本院認定之事實與起訴之犯罪事實，基本社會事實同一，是本院自得就全部犯罪事實加以審判，且被告之辯護人於審理中提出之刑事辯護意旨狀亦載明請求本院審酌修正後毒品危害防制條例第12條第3項之情形，足認對被告之防禦權不生影響，是依刑事訴訟法第300條之規定，予以變更論罪法條為毒品危害防制條例第12條第3項。
㈣、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為解決睡眠問題，不思尋求專業醫療治療，竟為供己施用而栽種大麻，所為實屬不該，惟考量其犯後坦承犯行，尚有悔過之意，且栽種之數量非鉅，暨其於警詢中自陳大學畢業、家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、緩刑之宣告：被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，又被告僅因偶然獲得大麻種子後，為供自己施用之便，一時失慮為本案栽種犯行，犯後已坦承犯行，甚有悔意，堪認其歷此偵審暨科刑之教訓後，當已有所警惕，信無再犯之虞，另考量被告目前自接室內設計案件，有正當工作，須獨力扶養子女1名，若令入監服刑，於工作及家庭生活衝擊甚鉅，是如宣告附加負擔之緩刑宣告，當可矯正被告不當之觀念，而達刑之執行功效，綜合上情，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑3年，並應於判決確定之日起1年內，向公庫支付新臺幣8萬元，及應於緩刑期間依檢察官之指揮向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款之規定於緩刑期間付保護管束，以勵自新並觀後效。
四、沒收：
㈠、按毒品危害防制條例所列管之第二級毒品大麻，係指大麻植株之花、葉或嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言；大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚非第二級毒品，此有最高法院102年度台上字第2465號判決意旨可資參酌。扣案如附表編號一所示之大麻活株，雖含大麻成分，然尚非屬第二級毒品，為被告本案栽種犯罪行為所生之物，且為被告所有，應依刑法第38條第2項前段規定沒收。
㈡、扣案如附表編號二、三至八所示之物，為供本案栽種大麻所用，且為被告所有等情，業經被告供承在卷（見本院卷第52頁），是應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢、至本案扣得如附表編號二十、二二所示之物，依卷內證據無法證明含有毒品危害防制條例所規定之毒品成分，另如附表編號九、十、二一及二三所示之物，屬第二級毒品，有上開法務部調查局鑑定書可佐，又附表編號十一至十四所示之物，為臺灣桃園地方檢察署檢察官於110年度毒偵字第3385號、第5134號案件中，被告施用大麻所用之器具，上開物品皆與本案栽種大麻之犯罪無涉，應作為被告另案持有或施用毒品案件之證據，是應於被告另案涉及持有或施用毒品之案件中沒收或由檢察官聲請單獨宣告沒收。其餘如附表編號十一至十五所示之物，業經被告供稱與本案並無關聯，且皆經本院依卷內事證審認與被告本案所涉犯行無涉，尚乏沒收之依據，是爰皆不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官邱文中、郭印山提起公訴，檢察官劉倍到庭執行職務。
中華民國111年5月19日
刑事第八庭審判長法官許雅婷
法官徐雍甯
法官郭書綺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡忠晏中華民國111年5月19日附表編號物品名稱數量一大麻活株1株二手機（型號：IPHONE8、IMEI：000000000000000)1支三培養液1瓶四灑水器1個五溫溼度計1個六植物生長燈1個七定時開關1個八生長帳篷1個九大麻36公克十大麻2.29公克十一研磨器1個十二容器1個十三電子霧化器2組十四大麻吸食器2個十五電子秤1個十六二氧化碳氣瓶1瓶十七剪刀1把十八分裝袋1包十九除濕乾燥機1台二十大麻3罐二一大麻膏1罐二二大麻枝1包二三大麻0.97公克（得上訴）附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第12條意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。