臺灣高等法院96年度上訴字第645號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第645號刑事判決

裁判日期：民國96年04月19日

裁判案由：強盜

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第645號上訴人即被告乙○○
（現於台灣台北看守所羈押中）指定辯護人公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因強盜案件，不服臺灣 臺北 地方法院95年度訴字第364號，中華民國95年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第3553號）及追加起訴（95年度偵字第4725號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以脅迫至使不能抗拒，而使他人交付其物，累犯，處有期徒刑柒年貳月。
事實
一、乙○○於民國九十四年間，因違反洗錢防制法之案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑二月確定，於九十四年七月二十七日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，與 李承學 （業經原審判刑確定）共同意圖為自己不法所有，基於犯意之聯絡，於九十五年二月四日凌晨三時五十分許，在桃園火車站搭乘由甲○○駕駛、車號000－00營業小客車，上車後乙○○坐於駕駛座後方，李承學則坐於右後座，二人上車後即向甲○○表示欲至臺北市○○○路及敦化南路口，沿途並故意聊及渠二人在監獄管訓之經過情形，俟甲○○駕駛至建國高架橋下忠孝東路路段時，李承學即取出乙○○事先向友人借得而交給伊之金屬製成、重量達五百三十九公克、機身長十四點五公分，客觀上足以對人之身體、生命、安全造成威脅，可供兇器使用之玩具手槍一把（如附表所示，內含玩具彈匣及玩具子彈等），繞過副駕駛座頭枕以槍口指往甲○○頭部之方向，脅迫其交出財物，致使甲○○不能抗拒，於行經臺北市○○區○○路三段一六六號時，遂交付新臺幣（下同）二千元現金（一千元紙鈔一張及 伍佰 元紙鈔二張）予李承學，李承學得手後，即將上述二千元交予乙○○，二人隨即下車逃逸，甲○○則立刻報警，為警於同日凌晨四時四十分許，在台北市○○路○段○○○號前查獲逃逸中之乙○○，並自其身上起出上開強盜所得之現金二千元。嗣警員依據乙○○之供述，尋線查獲李承學，並扣得如附表所示之物。
二、案經臺北市政府警察局大安分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五亦有明定。經查：本案偵審卷內之「被告以外之人」於審判外之言詞或書面陳述，經本院於準備程序及審判期日逐一提示予檢察官、被告、辯護人閱覽，及逐一宣讀暨告以要旨之結果，被告及辯護人概未於本案辯論終結以前，就其「證據能力」聲明異議，此觀諸本院準備程序暨審判筆錄所載內容自明；兼以本院審酌關此言詞、書面陳述，查無瑕疵可指，因認其「任意性」及「信用性」俱已足供擔保，而核無不適當之情形，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，宣示關此「被告以外之人」於審判外之言詞或書面陳述，概有證據能力，而得作為本案審判之證據。
貳、認定犯罪所憑之證據及理由：
一、上揭事實，業據被告乙○○坦承不諱，證人即共犯被告李承學於原審審審理時亦供承曾於九十五年二月四日凌晨三時五十分許，與被告乙○○一起在桃園火車站搭乘由被害人甲○○駕駛之上開營業小客車，向被害人甲○○表示欲至臺北市○○○路及敦化南路口， 嗣行 經建國高架橋下忠孝東路路段時，由其取出玩具手槍一把，指往被害人甲○○頭部之方向，要求被害人甲○○給個方便，被害人甲○○遂交付二千元現金予李承學，李承學得手後，將上述二千元交予乙○○等情不諱。
二、證人即被害人甲○○於檢察官偵查及原審審理時證稱：九十五年二月四日被告乙○○與李承學一起在桃園火車站坐上我的車，說要到臺北市○○○路，被告李承學坐在我的右後方，被告乙○○坐在我的正後方，一路上駕駛在高速公路期間，他們兩個故意聊他們在監獄管訓的情形給我聽，一下交流道時，被告李承學就把槍掏出來，繞過副駕駛座座椅之枕頭，把槍指著我的頭部的方向，說：「兄弟不方便要跑路，要我拿錢出來」，我說：「跑車的人怎麼會有錢，不然給你們兩千元」，被告李承學叫我不要搞鬼，我把兩千元交給被告李承學後，他就交給被告乙○○問說：「兄弟這樣可以嗎？」，在我們對話期間，因為突然遇到這種事情，我感到精神恍惚，而且也沒有選擇之餘地就在信義路突然左轉，我想要先找到便利商店，利用監視攝影設備以確保我的安全，等他們下車後，我就去報警等語（見偵查卷第三十九頁至第四十頁訊問筆錄、原審九十五年十一月二十二日審判筆錄），是依證人甲○○之證述可知，案發當時被告乙○○與被告李承學在上車前，即已言妥將上車強盜證人甲○○之財物，此觀渠二人在車上故意聊起其等在監獄管訓之情事，目的欲造成證人甲○○心生畏懼即可自明，並非如被告李承學於原審所辯，僅係單純掏槍演戲云云。而被告李承學確以玩具手槍指向證人甲○○頭部，要求交付財物，並在證人甲○○交付二千元後問乙○○：「兄弟這樣可以了嗎？」等情，業據證人甲○○證述明確，已如上述，足認被告於李承學於原審辯稱：其僅將槍枝放在副駕駛座椅子上，並無強盜之故意云云，顯不足採，況被告李承學於原審九十五年十二月二十五日審理時對於上開犯罪事實亦供承不諱。故本件犯罪事實應堪以認定。二、次依內政部警政署刑事警察局九十五年三月二十一日刑醫字第０九五００一八八八三號鑑驗書鑑定結果為：在被害人甲○○上述營業小客車車上所採得之檳榔渣，含有被告李承學之唾液（見原審卷第二十八頁）。復有如附表所示之玩具手槍及子彈扣案及被害人甲○○為領回上開二千元所出具之贓物認領保管單（見偵查卷第二十一頁）等資為憑據，故本件犯罪事實應堪以認定。
三、原審辯護人雖以證人甲○○於原審審理時證稱：對於被告乙○○及被告李承學拿出手槍要求交付財物乙情，伊並不害怕，在世間上會感到害怕之事僅有「感情」等語，認為證人甲○○尚未達到心生畏懼而不能抗拒之程度，被告乙○○、李承學僅犯刑法第三百四十六條恐嚇取財罪云云。惟查：
（一）刑法上之恐嚇取財罪，係以將來之惡害恫嚇被害人使其交付財物為要件，若當場施以強暴脅迫達於不能抗拒程度，即係強盜行為，不能論以恐嚇罪名（最高法院65年台上字第1212號判例參照）。
（二）本件被告乙○○、李承學二人犯案時間係在凌晨三時許，天色未明，且街道上人煙稀少，若遇到危險，對外求救必然不易， 又渠 等在證人甲○○之營業小客車上犯案，空間狹小，在車上期間，只要被告乙○○、李承學一掏出玩具手槍加以脅迫，被害人必已在被告乙○○、李承學之控制之下，蓋以當時環境，突發奇來，被害人甲○○主觀上無法判定係真槍或假槍，被告二人持槍當場對其施以脅迫，被害人必已在被告乙○○、李承學之控制之下，無法選擇不交付財物而脫困，足認當時被害人已無法抗拒而交出財物，被告之行為，並非僅係以將來之惡害恫嚇被害人而已。又證人甲○○為一營業小客車之駕駛，駕駛載客範圍包含臺北及桃園地區，其對於臺北市區○道路必然知之甚詳，卻因為遇到此種突發事故，感到精神恍惚而開錯方向，且為了自身的安全，只好轉向有二十四小時監視錄影之便利商店，可以將被告二人之犯行錄下繩之以法，證人甲○○若認此事對其生命安全並無影響，何以需將車輛駕駛至較有人煙之便利商店，且期待便利商店之監視設備能錄下一切？此均足以認定證人甲○○在案發當時，已達到無法抗拒之程度，並非如證人甲○○於事發後，心情已恢復平靜，心態較為輕鬆之當下於原審證稱時所稱：其感到害怕之物僅有「感情」，面對歹徒之強盜，只感到花錢消災等語。是證人甲○○於原審之上開證述，顯係事後觀感，本院參照其案發當時之應對、心情起伏及處理方法，足以認定被告乙○○、李承學之犯行已達到使證人甲○○無法抗拒之程度，是證人甲○○此部分之證述，無法為被告乙○○、李承學有利之認定，辯護人為被告二人之上開辯解，顯不足採，被告乙○○、李承學上開所為，尚與刑法第三百四十六條恐嚇取財有間。原審辯護人上開所辯，尚難採信。
參、論罪部分：
一、按刑法第三百二十一條第一項第三款規定所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院七十九年臺上字第五二五三號判例可資參照）。共犯被告李承學為本案犯行所持用之玩具手槍，經原審當庭勘驗結果：槍枝機身為金屬製成，長約十四點五公分，機身（含彈匣）重達五百三十九公克（見原審九十五年十一月二十二日審判筆錄），足認其係金屬材質具有相當重量之物，客觀上對人之生命、身體、安全具有危險性，足以對人生命、身體、安全構成威脅之器械，自均屬兇器無疑。
二、又按刑法所謂之「強暴」，係廣義指直接或間接對人行使之有形力而言，所謂之「脅迫」，係指使用足以令人心理上或精神上發生畏怖恐懼之一切行為者而言，例如出示刑具、兇器加以威迫，致令畏怖等均屬之。就本件犯罪之態樣而言，共犯被告李承學係持可供兇器使用之玩具手槍一把，繞過副駕駛座頭枕以槍口指往甲○○頭部之方向，喝令其交出財物，應係「脅迫」行為。
三、是核被告乙○○所為，均係犯刑法第三百三十條第一項之攜帶兇器強盜罪。被告乙○○與李承學就本案強盜他人財物犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告乙○○於九十四年間，因違反洗錢防制法之案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑二月確定，於九十四年七月二十七日易科罰金執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表一份在卷可稽，前受有期徒刑執行完畢，於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。
四、又現行刑法第二條第一項明文規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法。被告不論依修正前之刑法第二十八條，或修正後之刑法第二十八條之規定，均構成共同正犯，對被告而言並無有利或不利之情形等語，則依上述說明，自無適用刑法第二條第一項規定之餘地，而應逕行援引現行有效之裁判時法第二十八條規定，為其依據。又刑法第四十七條關於累犯部分之修正，本件被告係前受有期徒刑執行完畢後五年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前刑法第四十七條或修正後同法第四十七條第一項規定，均構成累犯，並無有利或不利之情形，均併予敘明。
肆、原判決應予撤銷之理由及科刑：
一、原審認被告乙○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查①原判決事實認本件犯罪之態樣係由共犯李承學係持可供兇器使用之玩具手槍一把，繞過副駕駛座頭枕以槍口指往甲○○頭部之方向，喝令其交出財物等情，依此而言，應屬「以脅迫至使不能抗拒」行為，原判決主文認係以「強暴至使不能抗拒」②刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾，或將實務見解或法理明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形者，即無庸依刑法第二條第一項之規定比較新舊法，而應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」處斷（最高法院九十五年十一月十七日第二十次刑事庭會議決議意旨參照）。原判決於理由內說明：被告乙○○、李承學就本案強盜他人財物犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，被告行為後，刑法業經立法院通過修正，於九十四年二月二日經總統公布修正，並自000年0月0日生效，其中就共同正犯之規定，將正犯之定義由「二人以上共同『實施』犯罪之行為」修正為「二人以上共同『實行』犯罪之行為」，被告乙○○、李承學為本案實施犯罪構成要件之人，適用舊法對其並無不利之情事，乃適用被告行為時之法律云云（見原判決第二十二頁至第三十頁），且論結欄亦援引修正前刑法第二十八條，其認為法律修正後，若無有利、不利之情形者，仍應逕依「行為時法」處斷之見解，與上述決議見解不同。③本件被告係犯刑法第三百三十條第一項之攜帶兇器強盜罪，原判決認被告係犯刑法第三百三十條之罪，漏載「第一項」，均有未洽。被告乙○○利用夜間搭乘計程車強劫計程車司機，影響社會治安甚鉅，且前曾違反洗錢防制法被判刑，係累犯，處刑自不宜寬縱，其上訴意旨指稱原審量刑過重，請求輕判云云，上訴固無理由，惟因原判決既有上開可議之處，爰由本院將原判決關於乙○○部分撤銷改判，並審酌被告乙○○之犯罪動機、目的、手段、於原審審理期間，拘提傳喚無著，經原審發布通緝多時始歸案審理，犯罪對被害人甲○○所產生之損害，及其素行不良等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示警懲。
二、扣案如附表所示之物，為被告二人犯罪所用之物，惟係被告乙○○向友人所借得，業據其供承在卷，依卷內證據無法證明係被告二人所有，爰不予宣告沒收，附此敘明。
伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第28條、第330條第1項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中華民國96年4月19日
刑事第七庭審判長法官楊貴雄
法官許宗和法官許錦印以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官楊妙恩中華民國96年4月26日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第三百三十條：
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第三百二十八條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
第一項及第二項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。
附表：
┌──┬──────┬────┬───────────┐│編號│物品名稱│數量│扣押物品清單編號│├──┼──────┼────┼───────────┤│⒈│玩具手槍│壹枝│臺北地檢署九十五年度藍│││││保管字第０四六六號邊號│││││⒈│├──┼──────┼────┼───────────┤│⒉│玩具彈匣│壹個│同上編號⒉│├──┼──────┼────┼───────────┤│⒊│玩具子彈│肆顆│同上編號⒊│└──┴──────┴────┴───────────┘