臺灣高等法院95年度上更(一)字第770號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上更(一)字第770號刑事判決

裁判日期：民國96年04月19日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決95年度上更(一)字第770號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人馮志剛律師
姚念林 律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣士林地方法院94年度重訴字第4號，中華民國94年10月14日第一審判決（起訴案號：台灣士林地方法院檢察署93年度偵字第10845號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年；褫奪公權拾年。扣案之第一級毒品海洛因捌包（淨重肆貳伍點捌零公克），沒收銷燬之；扣案上揭毒品海洛因之外包裝（空包裝重貳零點參零公克）、旅狐牌休閒鞋壹雙，及0000000000、0000000000行動電話貳具（含SIM卡各壹枚），均沒收。
事實
一、乙○○明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，且經我國行政院公告為甲項第四款之管制進出口物品，不得非法運輸，亦不得私運進口。竟意圖供己施用及販賣予他人圖利，並基於自大陸地區運輸及私運管制進口第一級毒品海洛因入境台灣地區之概括犯意，於民國（下同）93年9月9日赴大陸廣東省旅遊期間，在廣東省東莞市，以人民幣23萬元代價（折合新台幣約95萬元）向姓名年籍不詳綽號「 小李 」之貴州籍成年女子購買第一級毒品海洛因500公克後，委請不知情之年籍不詳之人將旅狐牌休閒鞋之鞋底挖空（挖空處即鞋墊至鞋底之間），旋將所販入之第一級毒品海洛因每次約250公克置於分裝袋內，藏放於鞋墊下方之挖空處，再將鞋墊覆蓋在海洛因之上黏妥，然後連續於93年9月27日及同年10月15日，先後二次穿著藏置有第一級毒品海洛因之休閒鞋，搭機返回桃園中正國際機場，而運輸第一級毒品海洛因500公克入境台灣地區。嗣前開毒品除部分供自己施用外（所犯施用毒品犯行，業經原審另案判決確定）；另於93年11月23日17時4分許，經趙 文佑 以0000-000-000號行動電話與乙○○所使用之0000-000-000號行動電話聯絡，詢問運輸入境之第一級毒品海洛因之數量還剩多少，乙○○回稱約有400、500公克，可以110萬元（新台幣，以下同）出售，二人間旋自該時間起，迄同年月25日18時29分許，藉由前揭行動電話聯繫商談販賣海洛因之數量、價格、交易地點事宜。其後因台灣 高雄 地方法院檢察署核發通訊監察書監聽 趙文佑 之0000-000-000號行動電話及乙○○另使用之0000-000-000號行動電話，截得彼等討論第一級毒品海洛因交易之通話內容，得知趙文佑於同月25日18時01分許，擬出發前往乙○○住處，遂由行政院海岸巡防署台南市機動查緝隊會同台北縣 政府 警察局土城分局，於同年11月25日下午前往台北市○○區○○路1段195巷1弄12號4樓乙○○住處附近埋伏；迄同日18時29分許，趙文佑以行動電話通知乙○○已抵達，乙○○即下樓，至19時許，司法警察發現乙○○疑似交易完畢返回住處，即在其住處門口逮捕乙○○，並經乙○○之同意進入乙○○房間，乙○○在司法警察尚未發覺其運輸、走私第一級毒品海洛因犯行前，即主動交出海洛因一大包，旅狐牌休閒鞋1雙（雙腳尺寸各為7又2分之1、8又2分之1）及其內夾層，並說明其如何以扣案休閒鞋挾帶毒品入境；司法警察旋即在乙○○房內執行搜索，合計在其房間內查獲第一級毒品海洛因8包（合計淨重425.80公克，空包裝重20.30公克，純度32.22，純質淨重137.19公克）、旅狐牌休閒鞋1雙（雙腳尺寸各為7又2分之1、8又2分之1，鞋墊下已挖空），0000000000、0000000000行動電話2具（含SIM卡各壹枚），及電子磅秤1台、塑膠分裝袋317只（起訴書誤繕為351只）、針筒17支等物。
二、案經台北縣政府警察局土城分局及行政院海岸巡防署台南市機動查緝隊報請台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之上訴人即被告乙○○矢口否認有何販賣、運輸或走私毒品之犯行，辯稱：伊為施用毒品海洛因，乃以電話聯絡方式，以50萬元之代價，向在大陸的「德國」購買海洛因約250公克，將之藏置在雙腳鞋底均已挖空尺寸9號之旅狐牌休閒鞋鞋底內，再覆蓋上鞋墊黏妥，嗣由「德國」之弟「 阿榮 」於93年9月底將該雙藏有海洛因之休閒鞋交伊， 伊施 用後，認為「德國」所賣予之海洛因品質不好，向「德國」埋怨，「德國」乃以50萬元之價格再度出售海洛因250公克，由「阿榮」於93年10月16日、17日間再度交伊一雙鞋底藏有海洛因扣案之旅狐牌休閒鞋（雙腳尺寸各為7又2分之1、8又2分之1，93年11月25日被告主動提交司法警察而扣案之休閒鞋），但伊施用後仍認為品質不佳，要求退貨，遂與「阿榮」相約，由「阿榮」駕車前往取回海洛因，「阿榮」於93年11月25日19時許，電知已抵伊住處樓下附近，伊下樓見一部墨綠色之自用小客車，惟車上之人並非「阿榮」本人，伊即離開返家；伊返抵家門口，掏出鑰匙打開鐵門正擬進入，警察突自五樓樓梯跳下，壓住伊頸部帶入伊住處，並令伊交出槍及價值五百萬元之海洛因，因警察未表明身分，伊認係與「阿榮」勾串，欲搶劫伊海洛因之人，因伊住處內尚有伊母親及朋友 呂也行 、 李國華 二人， 伊恐渠 等遭受不利，遂配合之，警察押伊進伊房間後，即大肆搜索其房間，且於搜索完畢後，才命伊簽自願受搜索同意書；嗣於93年11月26日經警移送台灣士林地方法院檢察署內勤檢察官偵查及原審羈押庭法官訊問時，伊因毒癮發作，急欲交保，認僅須承認即可交保，乃為不實之自白，伊無運輸、販賣或走私毒品之犯行，前述購得之海洛因均係為供自己施用，伊有資力足供購買毒品施用云云。惟查：
㈠證據能力部分：
⒈被告於警詢、內勤檢察官偵查及原審羈押庭法官訊問所為
筆錄，經原審當庭勘驗警詢錄影帶、檢察官訊問錄音光碟及原審羈押庭法官訊問錄音帶結果，被告當時所為之陳述，與警詢、偵查及原審訊問筆錄之記載並無不符，且均出於被告自由意思而為陳述，有各該筆錄在卷可憑（見原審卷㈡第150頁、第151頁）。
⒉卷附台北縣政府警察局土城分局刑事案件報告書、行政院
海岸巡防署台南市機動查緝隊刑事案件移送書、解送人犯報告書、自願受搜索同意書、台北縣政府警察局土城分局通知、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片，及電話監聽錄音、監聽錄音譯文，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，且無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，但上揭文書經本院當庭提示，被告表示「除了搜索扣押部分是違法搜索外，其餘沒意見」，而未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議，至於搜索扣押係屬合法，另詳如後述，是該等文書、證物，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。
⒊被告經檢察官向原審聲請羈押後，在法官於於93年11月26
日8時許在為羈押庭訊問時供稱：警察沒有拿搜索票，是我主動要他們進來等語（見聲羈字第179號卷第5頁）。則本案司法警察搜索被告住處之依據，係有經被告之同意，合先敘明。
㈡本案由土城分局、海巡署台南機動查緝隊於93年11月25日19
時許逮捕、搜索被告住處，扣得疑為第一級毒品海洛因之白粉8包、旅狐牌休閒鞋1雙（雙腳尺寸各為7又2分之1、8又2分之1，鞋墊下已挖空），及0000000000、0000000000行動電話2具（含SIM卡各壹枚）等情，有台北縣政府警察局土城分局刑事案件報告書、行政院海岸巡防署台南市機動查緝隊刑事案件移送書、解送人犯報告書、自願受搜索同意書、台北縣政府警察局土城分局通知、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1件及照片6張在卷可稽。
㈢上揭警方扣得疑第一級毒品海洛因之白粉8包，經送請鑑定
結果確係第一級毒品海洛因，合計淨重425.80公克，空包裝重20.30公克，純度32.22﹪，純質合計淨重137.19公克，有法務部調查局93年12月28日調科壹字第040003686號鑑定通知書在卷可稽（見偵字第10845號卷㈠第103頁）。
㈣次按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票
，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。依照前開規定，僅在要求搜索必須出於受搜索人自願性同意，執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，至於自願性搜索同意書之簽署與否及是否應於執行搜索前為之，則法無明文。衡諸搜索具有時效性及急迫性，偵查蒐證具有高度之公益需求，執行搜索充滿危險性及未知性，自應賦予執行人員相當的彈性與空間，以因應具體情況。法既無明文要求必須於執行搜索前簽署自願受搜索同意書，即不得將該義務強加於執行人員身上，故依據自願性同意搜索而執行搜索之場合，實務上通常雖均簽有自願受搜索同意書，然僅須於執行搜索時，確實已取得受搜索人之同意即已足，至於自願性搜索同意書之簽署與否及簽署時間，無關閎旨。被告所辯：本案之自願受搜索同意書係於執行搜索完畢後始交由被告簽署，本件搜索應非合法云云，尚無足採。
㈤證人即海巡署台南機動查緝隊小隊長 許清榮 在原法院審理中
具結證稱：在被告住處四樓樓梯間，大門前面的平台攔到被告，我們有跟他說明來意，並表明身分，我們跟被告說，我們有監控他一段時間，認為他有涉及毒品的狀況，所以被告請我們進去，被告自己從他房間櫃子裡拿出海洛因毒品後，我們有告知被告權利，被告也有於同意書上簽名；...我們搜索之後，在被告房間裡面床鋪旁邊的小桌子抽屜裡面搜出七小包海洛因云云（見原審卷㈡第14頁）。證人即承辦本案之土城分局刑事組小隊長 廖武郎 亦在原法院審理中具結證稱：我們有經過被告同意搜索後，給他簽搜索同意書，我們才執行搜索；...是在被告自動提出毒品後，還沒執行搜索前請被告所簽的，因為被告主動交出毒品，我們問他是否同意搜索，他表示同意等語（見原審卷㈡第216頁、第225頁）。
二人供證之情節，核與被告於警詢中所陳「我見警方來，我請警方進入屋內」等語（見偵字第10845號卷㈠第16頁）相符，並有被告承認為其所簽之自願搜索同意書在卷可查；參諸被告經檢察官向原審聲請羈押後，在法官於於93年11月26日8時許在為羈押庭訊問時仍供稱：警察沒有拿搜索票，是我主動要他們進來云云（見聲羈字第179號卷第5頁）。則本案司法警察搜索被告住處之依據，符合刑刑事訴訟法第131條之1之規定，已無疑義。
㈥被告之供述自白：
⒈於93年11月26日警詢時供稱：我見警方來，我請警方進入
屋內，在我的房間櫃子抽屜內，我自己取出海洛因一大包、七小包...及我運輸毒品海洛因用休閒鞋乙雙（底部挖空）；...我於93年10月9日，從台灣赴中國大陸廣東省遊玩，認識一名女子，綽號小李（貴州人），我用23萬人民幣（折合新台幣約95萬元）向她購買500公克海洛因，後就把海洛因毒品，裝入我從台灣帶去之休閒鞋乙雙（底部挖空），分2次走私回來台灣；我總共用這種方法走私過海洛因二次，第1次是93年9月27日，第2次是93年10月15日；...（問：監聽譯文0000000000文佑打電話給你，要跟你購買110萬元之海洛因毒品，你作何解釋），我有答應要賣給他，但他沒有錢云云（見偵字第10845號卷㈠第16頁、第17頁）。
⒉93年11月26日經內勤檢察官訊問時，仍供稱：（警察在內
湖住處所搜索到之物）是，都是我的；...500公克海洛因2次帶回台灣；是在廣東東莞市綽號小李之貴州人買的，用23萬人民幣購買500公克；買時是一小塊，我把海洛因敲碎，放在分裝袋內，將分裝袋藏在鞋子底部，鞋子是我拿到大陸珠海市叫修皮鞋的人幫我挖空的；用膠帶（黏起來），鞋子是我穿著上飛機；...是在鞋內鞋墊下挖空，海洛因放上去後再用膠帶黏著，鞋墊再蓋上去，所以不會掉下來；（一次帶）250左右，分2次帶；大約在9月份時候（計畫帶回台灣）；（問：買這麼多的海洛因是否有想要賣？）如果有人要買的話，我有想要賣，但我帶回台灣的海洛因成分不好，所以沒有賣出去；前天有一個叫文佑的人，打電話跟我說用110萬台幣要把我全部的海洛因買去，我這邊剩下約四百多公克的海洛因；（問：跟文佑在電話中有無提到如何賣？）他儘量把我壓低；（提示通話紀錄，問：1兩12跟1兩13是何意思？）1兩海洛因的價錢是12萬或是13萬；...（問：你用23萬人民幣買海洛因，打算回臺灣用多少錢賣出去？）不一定，要看對方出價；（問：文佑用110萬跟你買，你可以賺多少？）大概十幾萬等語（偵字第10845號卷㈠第46頁至第51頁）。
⒊經檢察官向原審聲請羈押後，在法官於同日下午8時許在
為羈押庭訊問時，復陳稱：（法官問：93年11月25日下午7點左右，在臺北市○○區○○路一段195巷1弄12號4樓被警察查獲時，有扣到海洛因一大包等東西，這些東西是否就是你那2次帶回來的海洛因？）是的；（問：當時是否還扣到一雙休閒鞋，休閒鞋底部挖空，用此方式帶回海洛因？）是的；我買500克海洛因，分2次帶，我是跟一個叫小李買的，我在大陸那裡有租房子，我每次帶回250公克；...「文佑」打電話，一直要我賣給他云云（見聲羈字第179號卷第2頁至第5頁）。
⒋上揭筆錄中被告已明確供陳；海洛因係「赴中國大陸廣東
省遊玩，認識一名女子，綽號小李，我用23萬人民幣向她購買500公克海洛因」、「買時是一小塊，我把海洛因敲碎」、「放在分裝袋內，將分裝袋藏在鞋子底部」、「鞋子是我拿到大陸珠海市叫修皮鞋的人幫我挖空的」、「分2次走私回來台灣」、「如果有人要買的話，我有想要賣」、「前天有一個叫文佑的人，打電話跟我說用110萬台幣要把我全部的海洛因買去」、「我這邊剩下約四百多公克的海洛因」、「大概（賺）十幾萬」等語。
⒌前述警詢、內勤檢察官偵查及原審羈押庭法官訊問所為筆
錄，經原審當庭勘驗警詢錄影帶、檢察官訊問錄音光碟及原審羈押庭法官訊問錄音帶結果，被告當時所為之陳述，與警詢、偵查及原審訊問筆錄之記載並無不符，且均出於被告自由意思而為陳述，有各該筆錄及勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷㈡第150頁、第151頁）。而上揭自白核與事實相符，復有搜索時扣得之旅狐牌休閒鞋1雙（雙腳尺寸各為7又2分之1、8又2分之1，鞋墊下已挖空），及第一級毒品海洛因8包（合計淨重425.8公克，空包裝重20.30公克，純度32.22﹪，純質合計淨重137.19公克）在案可證。
㈦0000-000-000號行動電話，自93年11月23日15時3分許起至
同年月25日16時47分許止（錄音譯文中稱B）與一男子所用之0000-000-000行動電話（譯文中稱A）多次通話，通話中一再商談出售海洛因之價格、數量等事宜，迄於93年11月25日18時01分37秒，「文佑」再度致電通知被告其將自基隆出發前往被告住處拿取海洛因，及至同日18時29分52秒，「文佑」電知被告稱其已抵達被告住處附近等語，有電話監聽錄音及監聽錄音譯文在卷可證（見偵查卷㈠第90頁至第94頁）。次查：
⒈被告在警詢及檢察官偵查中已坦承卷附監聽譯文中，係由
0000000000「文佑」打電話給伊（見偵字第10845號卷㈠第17頁、第48頁）。
⒉證人趙文佑雖否認曾與被告通話及認識被告，然仍在原審
接受交互詰問中具結證稱：（審判長問：是否有哥哥叫趙德國？）是的，他是我大哥；（問：他人何在？）在大陸；...（受命法官問：你曾使用過的電話號碼有幾個？）我都是用0000000000這支，另一支我是申請了三天就丟了，我現在用的是0000000000；...（審判長諭當庭撥放11月23日之後之監聽錄音帶；問：93年11月23日下午17點04分30秒是否你打的？）聲音是我的沒有錯，是我打給乙○○的沒有錯，但是我朋友 賴利生 叫我打的，他那時和我在一起：（問：這通電話內容是什麼？）這是做茶葉的事情，是要冬茶烏龍茶；（問：是要買多少？）被告未答（問：一百一及一百二是何意？）是指一斤110元或120元的意思：（問：是講茶葉之事？）是的，是我朋友要我打的，我不知內容為何云云（見原審卷第52頁、第55頁）。⒊證人趙文佑雖曾在同一庭訊中另為陳稱：伊不認識被告，
0000-000-000號電話自申請後即借予友人賴利生使用，通訊監察譯文所載之通話內容係協助賴利生與被告聯繫，主要是洽談茶葉買賣之事，伊未曾見過被告，亦未曾幫被告處理過任何貨物之退貨或代為尋找買主云云（見原審卷㈡第54頁至第57頁）。然其中趙文佑所指：有關前述通話係為向被告購買茶葉而與被告通話一節；已為被告否認在卷，被告並堅稱：係在討論毒品海洛因等語（見原審卷㈡第55頁）；且細譯前述電話通話內容，未見任何有關茶葉買賣之事，證人趙文佑此部分之供證，自不足採。又，被告雖亦附和趙文佑之說詞，且指認93年11月23日至25日間通話之對象及93年11月25日傍晚到住處碰面、接觸之綽號「阿榮」之男子，即為賴利生，並非趙文佑云云。然查，賴利生已於93年11月24日死亡，有法務部戶役政連結作業系統之查詢資料1份可憑，該賴利生何能再於11月25日再與被告通話，囑咐在旁之趙文佑以電話轉告被告前述話語，及前往被告住處見面洽談交易？被告及趙文佑此部分之供述，核與事實不合，均不足採。
⒋被告所用0000-000-000號NOKIA手機內之通訊錄，載有「
阿榮」之電話號碼為0000-000-000號，業經原審勘驗無誤（見原審卷㈠第104頁）。並據被告陳稱：「德國」之弟「阿榮」之前係使用0000-000-000號這支行動電話，嗣改用0000-000-000號這一支行動電話（見原審卷㈠第127頁）。參諸該0000-000-000號手機門號之租用人為趙文佑，亦有台灣大哥大股份有限公司94年6月14日法警00000000號函暨所檢附之雙向通聯資料查詢1件在卷可憑。足徵偵查筆錄中所稱之「文佑」，及被告於審判中所稱之「德國」弟弟「阿榮」均為趙文佑無訛；上揭通話錄音中，係證人趙文佑使用0000-000-000門號行動電話，與被告聯絡，已甚為明確。
⒌前述電話通話內容核與被告前述自白中所供：其走私運輸
毒品海洛因500公克入境，除供自己施用外，亦有意出售，並有一「文佑」男子打電話欲以新台幣一百萬元向其購買施用所餘四百多公克之海洛因，「文佑」是中間人，出售後被告可賺得新台幣約十幾萬元；「文佑」打電話來，一直要我賣給他，「文佑」是「德國」的弟弟等語，亦屬相符。
⒍綜上所述，堪信被告與趙文佑於前揭通話中，係在商量販
賣第一級毒品海洛因，且已經就販賣之數量、價格等重要事項達成合意。從而，被告有販賣毒品海洛因圖利之主觀犯意，甚為顯然。
㈧在被告房內扣得之旅狐牌休閒鞋1雙，該雙鞋子之尺寸標示
分別為7又2分之1、8又2分之1，經比對其大小確實不一，是2只不同鞋子，鞋內的鞋墊各1只，材質相當硬，底部背面有黏著撕開的痕跡，鞋底完全挖空，只剩下鞋底的膠層，挖得非常乾淨俐落，右腳的左側鞋上有一些黏著劑的殘跡，業經原審及本院在更審前審理中勘驗屬實（見原審卷㈠第128頁，本院更審前上訴字卷第57頁至第60頁勘驗筆錄及照片）。
再查：
⒈因扣案休閒鞋之左、右腳尺寸有異，被告復辯解其鞋號非
7又2分1及8又2分之1，原審乃諭請被告之兄甲○○提出被告平日所穿著之休閒鞋。經被告之兄甲○○於94年5月3日提出旅狐9號休閒鞋1雙，該雙休閒鞋除尺寸為9號外，外觀、品牌與查獲時扣案之休閒鞋均相同，且鞋墊被取出、鞋裡挖空，亦經原審及本院在更審前審理中當庭勘驗屬實（見原審卷㈡第69頁、本院更審前上訴字卷第57頁至第60頁勘驗筆錄及照片）。
⒉扣案休閒鞋乙雙（底部挖空）係二次運輸毒品海洛因入境
之工具，業據被告在警詢及檢察官偵查中已坦承在卷（見偵字第10845號卷㈠第16頁、第17頁、第47頁）。
⒊證人甲○○另又於94年5月31日再度提出被告所有白色休
閒鞋1雙，該雙休閒鞋之廠牌、尺寸均因磨損，而無法辨識，顏色亦有點灰等情，亦經原審及本院在更審前審理中當庭勘驗無誤，本院在更審前審理中並命被告當庭穿著前述三雙休閒鞋，結果該三雙休閒鞋被告均可穿著，其大小依序為白色休閒鞋1雙、查獲時扣案之旅狐牌休閒鞋、甲○○所提出之9號旅狐牌休閒鞋1雙（見原審卷㈡第126頁附照片6張及鞋底輪廓6張、本院更審前上訴字卷第57頁至第60頁驗筆錄）。足見司法警察於被告房內所查扣之旅狐牌休閒鞋，雙腳尺寸雖不一，然實際上仍與被告平日所穿之白色休閒鞋差異不大，無礙被告之穿著行進。
⒋再依財政部台北關稅局94年8月3日北普稽字第0941015837
號函所載：「行為人以挖空鞋底運毒入境之方式，在未經接獲線報之時，若穿鞋時並無異樣，海關難以查知」云云，顯見以穿著扣案休閒鞋之方式運輸毒品海洛因入境，確實得以有效規避海關之查緝。參以，被告確曾於93年9月9日、10月11日出境，同年9月27日、10月15日搭機入境，有入出國日期證明書1紙可憑；是被告前揭自白稱其於93年9月9日出境赴大陸後，購得毒品海洛因，嗣先後於93年9月27日、10月15日分兩次以穿著挖空休閒鞋鞋底之方式，運輸第一級毒品海洛因入境等語，核與被告平日穿鞋情形、被告出入境紀錄及海關查緝作業情況相符。
㈨被告於警詢、內勤檢察官偵查及原審羈押庭法官訊問時，已
為前揭自白。雖被告嗣後翻異前供，改稱：伊於93年9月間先以新台幣50萬元向「德國」購得海洛因250公克，並以國泰世華銀行帳戶內金錢支付，嗣伊施用後認品質不佳，向「德國」抱怨，「德國」乃在同年11月間再售予海洛因250公克，由「阿榮」交伊試用，因伊試用結果仍認為不佳，故由「阿榮」於93年11月25日19時許至伊住處取回，伊第二次購買海洛因之價款50萬元，尚未給付，伊前後所購得之海洛因均係為供自己施用云云。然查：
⒈一般人對於牽涉犯罪之事，均避之惟恐不及，更遑論運輸
第一級毒品海洛因係死刑、無期徒刑之重罪，此為週知之事實；被告果非親身為之，當無輕重不分草率承認，更又對過程詳為敘述鉅細無遺，並適巧有挖空底部之休閒鞋以供扣案佐證之理。
⒉又販賣毒品，因嚴重危害社會治安及安全，現今世界各國
，均祭以重典，罪刑均屬重大，最高可處死刑，故販毒之人每次販賣均必須承擔異常高之風險，其對於價金之取得，自必施予嚴格之控管，通常均一手交錢，一手交貨，被告所辯其於93年11月間第二次向「德國」購入海洛因之價金，竟可先交被告試用滿意後再交款，否則退貨云云，顯與常情不合。
⒊況被告就其如何向綽號「德國」者購買海洛因、價金金額
為何，及如何交付各節；於原審訊問時，先則供稱：我是10月底向「文佑的哥哥」買的，他叫「德國」，我是在大陸向他買的，我是在大陸長安用75萬元向他買的，我共買250公克，我買了之後，「德國」就叫他弟弟帶回台灣來云云。旋又改稱：「文佑」是10月20日和我聯絡，他是打我手機...我忘記了，他和我聯絡是因為他哥哥海洛因要自大陸有帶回來，問我要不要，我回答他說好，說好是250公克是75萬元，我就匯款過去，我把錢先給我們村子的一個小弟 熊宜安 ，我拜託熊宜安要他拿到他受僱的友邦空運公司（建國南路的信義路上）給該公司，熊宜安的公司人員就會打電話給他們在東莞 太平 的分公司，我女朋友 陳嬌 租房子在太平那裡，我就打電話給陳嬌，她就到友邦的太平分公司去拿了30萬人民幣，等於是付了75萬台幣，我打電話給「德國」，「德國」就到太平的虎門來和我女朋友陳嬌碰面，陳嬌就把錢給他，「德國」就叫他的弟弟把東西帶回來給我；匯款到大陸給「德國」之前，我有在台灣的國泰世華銀行內湖分行提款等語。嗣又當庭再度改稱：我不知他的弟弟叫文佑，文佑是土城分局說的，我之前叫他阿榮，真實姓名我不知道，我不知道他的電話號碼，都是他打電話和我聯絡，後來他就在10月底把海洛因帶回來台灣；...錢是我朋友自大陸匯到我在大陸虎門的帳戶，台灣調不到該資料，我手頭上也沒有該存褶；...匯款到大陸給「德國」之前，我有在台灣的國泰世華銀行內湖分行提款云云（見原審卷㈠第12頁至第15頁）。旋再於93年3月1日準備程序中改稱：我認識「德國」約二年，後來他知道我要回台灣，所以一次賣給我，我是在大陸就和他談好，是他在大陸就打電話給我，和我講好，說要賣我250公克，115萬元；...錢是從國泰世華銀行內湖分行匯到熊宜安他們友邦空運公司。他們大陸在太平有一間分公司，台灣收到錢就會打電話確認；...我是提錢出來直接匯到友邦空運公司去，時間是93年10月底左右，錢是130萬台幣，是用我的名義匯的；我在國泰世華銀行內湖分行（文德簡易分行才對）有開一般存款戶且還有給我信用卡等語（見原審卷㈠第39頁、第44頁）。嗣於94年9月7日審判時再度改稱：我人在台灣，「德國」打電話給我，「德國」叫他弟弟阿榮把毒品帶給我，我付了兩次，每次50萬台幣，一次250公克；...我透過友邦通運公司從台灣匯錢到友邦大陸太平分公司，再由陳嬌去領，最後就是給人民幣，我自國泰世華銀行文德簡易型分行匯到友邦在國泰世華何分行帳戶我忘記了，我匯一次，台幣是130萬云云。其前後供詞一再反覆，已難採信。況經法院查詢結果，並未見被告有於93年10月18日匯款130萬元之資料，有國泰世華銀行內湖分行銀行95年5月22日（95）國世銀文德簡字第0022號函可憑，更可見被告此部分所辯並非屬實，委無足採。
㈩被告於93年11月26日經內勤檢察官訊問時，已然明確供承：
（問：買這麼多的海洛因是否有想要賣？）如果有人要買的話，我有想要賣，但我帶回台灣的海洛因成分不好，所以沒有賣出去；前天有一個叫文佑的人，打電話跟我說用110萬台幣要把我全部的海洛因買去，我這邊剩下約四百多公克的海洛因；（問：跟文佑在電話中有無提到如何賣？）他儘量把我壓低；（提示通話紀錄，問：1兩12跟1兩13是何意思？）1兩海洛因的價錢是12萬或是13萬；...（問：你用23萬人民幣買海洛因，打算回臺灣用多少錢賣出去？）不一定，要看對方出價；（問：文佑用110萬跟你買，你可以賺多少？）大概十幾萬等語（偵字第10845號卷㈠第46頁至第51頁）。參諸：⑴被告確實有與「文佑」談論出賣海洛因事宜，有監聽錄音及譯文在卷；⑵本院依職務上所知悉，一般供自己施用之人鮮少有一次有購入500公克大量海洛因之情狀；則被告前揭所供：「（買這麼多的海洛因）如果有人要買的話，伊有想要賣」、「有一個叫文佑的人打電話跟我說用110萬台幣要把我全部的海洛因買去」各節，核與常理無違，而可採信。被告購入海洛因之時，兼有供己施用及販賣予他人圖利之意圖，且係意圖販出而買入；亦可認定。
被告經司法警察查獲時身上並未攜有毒品或鉅額現金，司法
警察亦未親睹被告與人交易毒品之過程，也未逮捕交易之相對人等情，業經證人許清榮、廖武郎證述在卷，被告所辯：
因對方未帶錢，所以未與之完成交易云云，固為屬實可信。
惟按刑法上所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祗要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即為已足。被告係以意圖販賣營利為目的而購入之毒品，於購入時即已成立販賣既遂罪，縱尚未交付與買主，仍無礙成立販賣毒品既遂罪（最高法院85年度台覆字第142號、90年度台上字第3913號、第6285號判決意旨參照）。本案被告既基於販賣他人圖利之意思，販入海洛因，雖尚未售出，有如前述；則其所為仍該當販賣第一級毒品既遂罪，甚明。更審前辯護人為被告辯護稱：93年11月25日下午7時許，被告為警查獲時，被告並未攜出毒品，復未將毒品交付趙文佑，且未收受毒品之對價，足見被告所為僅係為預備為毒品交易，至多僅為未遂，未達既遂階段等語；尚無足採。
至於：
⒈被告聲請向銀行函查，及證人丙○○到庭供證之結果，被
告於購入本案海洛因之時，其帳戶固有一百餘萬元之存款；然依被告帳戶中有一百餘萬元存款之事實，並不足否定其上揭所供「（買這麼多的海洛因）如果有人要買的話，伊有想要賣」、「有一個叫文佑的人打電話跟我說用110萬台幣要把我全部的海洛因買去」各節自白之可信性；亦不足為被告有利之認定。
⒉證人趙文佑已在原審到庭具結而為陳述，並否認有與被告
談論買賣毒品之事；被告聲請再傳喚該證到庭訊問，本院認為無此必要。
綜上所述，堪認被告於警詢、內勤檢察官偵查及原審羈押庭
法官訊問時所為自白，核與與事實相符；其事後翻易前詞，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、適用法律:㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。被告行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行。其中：
⒈刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除
，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，以適用行為時法律即舊法論以連續犯，較有利於被告（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
⒉刑法第55條關於牽連犯之規定業經修正刪除，依刪除刑法
第55條牽連犯之新法，則被告本案犯行應分論併罰，自應以被告行為時之修正前刑法55條之規定較有利於被告。⒊新法第55條但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更。
⒋綜其全部罪刑之結果而為比較，以行為時刑法較有利於被
告，依新修正刑法第2條第1項前段之規定，應一體適用行為時之刑法第56條、第55條之規定。
㈡海洛因係屬毒品危害防制條例第2條所稱之第一級毒品，復
為行政院依據懲治走私條例第2條第4項授權公告之「公告管制物品項目及數額」所列甲項第4款所指之毒品。本案被告除為供己施用外，被告基於販賣他人圖利之犯意，在大陸廣東省東莞市，以折合新台幣約95萬元向「小李」之人購買第一級毒品海洛因500公克後，分兩次穿著藏置有第一級毒品海洛因之休閒鞋搭機入境台灣地區，嗣自93年11月23日17時4分許起以行動電話與趙文佑聯絡表示，願以新台幣110萬元出售其所餘之海洛因約400公克；核被告所為，係犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪、毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪與同條項之販賣第一級毒品罪。
㈢被告先後二次運輸、走私第一級毒品犯行，其時間緊接，所
犯又為構成要件相同之罪名，顯係各基於概括之犯意為之，為連續犯，應各依刑法第56條之規定，以一罪論。且因被告所犯販賣第一級毒品海洛因罪，本刑係死刑、無期徒刑，故不再加重其刑。
㈣被告利用休閒鞋夾帶私運毒品海洛因入境，係以一行為同時
觸犯私運管制物品進口罪與運輸第一級毒品罪，為想像競合，應從一重之連續運輸第一級毒品罪處斷。
㈤被告所犯連續運輸第一級毒品與販賣第一級毒品二罪間有方
法結果之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以販賣第一級毒品罪處斷。
㈥另按犯人在犯罪未發覺之前，向檢察官或司法警察官告知其
犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明自首並願受裁判為必要；又該條所謂未發覺之罪，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，固有最高法院85年度台上字第4908號判決意旨可資參照。然再查：
⒈本案被告與趙文佑之通話內容中，一再談論販賣毒品海洛
因之價格、數量、如何交付毒品等項，證人許清榮等人並已到被告住處埋伏守候，足見證人許清榮等人對於被告販賣毒品海洛因一節，已有確切之認識，而非主觀之懷疑；被告於搜索開始時雖主動提出海洛因一大包，然就被告販賣毒品部分核與刑法第62條自首之規定，仍屬未合。
⒉遍查前述通訊監察譯文全部，其內並無任何話語提及被告
持有之海洛因係自大陸走私入境，而依證人許清榮所提出之監聽譯文中尚有一大陸女子與被告談論及被告持有海洛因之事，有卷附監聽譯文可考，依卷附監聽譯文觀之，證人許清榮、廖武郎於搜索前監聽趙文佑及被告之通話內容時，雖已得知被告與「文佑」將有毒品海洛因之交易行為，但對於被告持有之毒品於何時自何處取得、取得方法為何及如何運輸入境，均無概念，至多僅得以其多次與大陸人士通話，進而揣測被告有無從大陸挾帶海洛因入境之可能性存在。證人許清榮證稱，其與證人廖武郎等人於搜索前，主觀上雖懷疑被告可能以挾帶方式攜帶海洛因入境，但不知被告於何時自何處取得毒品海洛因，更不知係以何種方法運輸毒品入境，而係於搜索時，被告主動供出其將毒品藏在鞋內攜帶入境，主動提出扣案旅狐牌休閒鞋，出示鞋內之夾層，並說明如何挖開鞋底底層，以藏放毒品海洛因夾帶入境，證人許清榮等人始得知被告此部分犯行；如果被告沒有主動供出係以休閒鞋運輸毒品，並出示該休閒鞋，本案司法警察根本不會查扣被告之休閒鞋云云（見原審卷㈡第19頁、第20頁）；核與證人廖武郎於檢察官偵查時亦供稱：一般而言，若有運輸毒品，海關單位會處理掉，若非被告自己陳述，渠等根本不會知道他有運毒等語一致（詳見偵查卷㈠第88頁）。足見證人許清榮、廖武郎等人於被告供出其係以扣案休閒鞋運輸、走私毒品前，渠等對於被告運輸、走私毒品一事並無確切概念及認識，被告於司法警察執行搜索時，主動供出以旅狐牌休閒鞋自大陸挾帶毒品入境。辯護人主張就被告所犯運輸及走私第一級毒品海洛因部分，符合刑法第62條自首之規定，故屬有據。
⒊惟按裁判上之一罪其一部分犯罪如已因案被發覺，之後被
告雖在檢察官或司法警察官訊問中陳述其餘未發覺之部分犯罪行為，並不符合刑法第62條之規定，不應認有自首之效力（最高法院91年度台上字第3054號）。而被告所犯運輸毒品核與販賣、走私毒品罪間，分別有牽連關係、想像競合關係，已如前述；被告對於販賣毒品部分既未自首，則其對運輸、走私毒品部分雖曾為自首，揆諸上揭說明，仍不得依自首之規定減輕其刑。
㈦另審酌被告因有施用毒品惡習，因大陸地區毒品價格較低，
因而起意大量購買，除供己施用外，如有人願購買，亦有意販賣，因而鋌而走險，被告並未與趙文佑完成毒品海洛因之交易，被告所犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸、販賣第一級毒品罪，法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，而其扣案之海洛因8包，合計淨重雖達425.8公克，然其純度非高，僅32.22﹪，純質合計淨重為137.19公克，且被告於本件司法警察搜索時，本得抗拒，但未加抗拒，並主動交出扣案之大包海洛因，出示扣案休閒鞋及說明如何以該休閒鞋運輸毒品，衡諸當時情況，苟被告嚴加抗拒司法警察之搜索，許清榮等人縱施予強制力，仍無把握得以順利進入被告住處，並進而查獲扣案之海洛因8包，且苟非被告主動告知，許清榮等人亦不致得知被告係以穿著休閒鞋之方式運輸毒品入境，進而查獲被告運輸、走私毒品犯行，業如前所述，堪認本案苟無被告之配合司法警察辦案，及在內勤檢察官偵查及本院羈押庭法官訊問時自白不諱，則本案在被告犯罪證據之取得及被告犯行之認定上，極可能陷於膠著狀況。另因被告配合警察辦案，其所有毒品海洛因因而查扣，而未流落在外，因此可減少非常多人免於該毒品之荼毒，是本案被告如依上開法定刑量處，實有情輕法重之情形，衡其犯罪之情狀於客觀上尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定予以減輕其刑。
三、原審據以論科，固非無見。惟查：㈠依毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條第1項販賣第一級毒品罪者，其供犯罪所用之物，應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；是得依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收者，係指供犯罪所用之物，不及於供犯罪預備之物；本件搜獲之塑膠分裝袋317只，並未曾使用之分裝袋（見偵卷㈠宗第42頁）；乃原審未予分辨釐清，即連同其他電子磅秤等物，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，自有適用法則不當之違誤。㈡又原判決事實欄已明確認定在上訴人房間查扣海洛因8包，淨重計425.8公克，其外包裝計重20.30公克；然原判決主文第二項諭知沒收上開毒品之外包裝時，並未載明該等外包裝之重量，尚欠明確，亦有未洽。檢察官上訴意指摘原審以「被告事後自白，又主動交出毒品，並供出運輸毒品之犯行，否則員警將甚難查出被告私運毒品之犯行，認其情狀可憫，依刑法第59條之規定酌減其刑」，而有不當；及被告上訴意旨否認犯罪；雖均無理由；然原判決既有前述之可議，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告連續二次自大陸地區私運毒品，總數量為500公克，且毒品對人體健康及社會治安危害至深且鉅，竟基於販賣毒品之犯意，販入並運輸走私海洛因入境，其所有毒品海洛因一旦流入社會，將毒害國民身心健康至深，並考量其前科素行等一切情狀，量處如主文所示刑。又被告販賣毒品，既受重刑之諭知，本院認依其犯罪之性質，認有褫奪公權之必要，爰依刑法第37條第2項之規定，併予宣告褫奪公權十年。扣案之第一級毒品海洛因8包，合計淨重425.8公克，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。另扣案之上揭毒品海洛因之外包裝（空包裝重20.30公克）係用以防止毒品海洛因逸漏便於運送；旅狐牌休閒鞋1雙（雙腳尺寸各為7又2分之1、8又2分之1，鞋墊下已挖空），係被告所有供運輸第一級毒品通過海關所用之物；0000000000、0000000000行動電話2具（含SIM卡各壹枚），係被告所有供聯絡販賣毒品海洛因之用，已分據被告 陳明 在卷，均應依同條例第19條第1項之規定宣告沒收。至於另扣案之電子磅秤1台、塑膠分裝袋317只、注射針筒17支，雖為被告所有，然尚不能證明係供本案販賣、運輸、走私毒品犯罪之用或故犯罪預備之物，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第37第2項、第59條，修正前刑法第56條、第55條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國96年4月19日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官黃俊明法官陳博志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳嘉文中華民國96年4月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條第1項：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。