裁判字號：臺灣臺南地方法院98年簡上字第240號刑事判決
裁判日期：民國98年09月30日
裁判案由：水土保持法
臺灣臺南地方法院刑事判決98年度簡上字第240號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○
號上列上訴人因違反水土保持法案件，不服本院98年度簡字第1201號中華民國98年5月27日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：98年度偵字第3314號、第6098號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同在公有山坡地內未經同意擅自採取土石，致生水土流失，未遂，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之挖土機（廠牌：三菱重工業株式會社、機號：６９
５７、型號：ＰＣ１２０）壹台沒收之。事實
一、乙○○於民國九十八年二月間，因其向臺南縣龍崎鄉公所所承包之臺南縣龍崎鄉石𥕢村（坑內高分２５－０２７旁）擋土牆工程欠缺土石，要求 余珠雄 提供土石，余珠雄與其鄰居 李世同 聯繫後，李世同表示其臺南縣龍崎鄉石𥕢村石𥕢２８號住處旁山坡地，即坐落臺南縣○○鄉○○段○○○○○○○號由財政部國有財產局所管理之公有山坡地土石可供挖取，乙○○、李世同及余珠雄（李世同、余珠雄業經原審各判處有期徒刑三月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日確定）前往會勘後，即未經同意，並共同基於意圖為自己不法之所有及違反水土保持之犯意聯絡，於九十八年二月七日上午，由乙○○僱用不知情之挖土機司機 黃清輝 ，駕駛乙○○所有之挖土機一台，在上開公有山坡地盜取土石後，再由乙○○所僱用不知情之 王銀德 、 林修正 及 廖正吉 ，分別駕駛拼裝車，載運土石至上開工地傾倒填土（黃清輝、王銀德、林修正及廖正吉另經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官為不起訴處分），共計採取土石約三００立方公尺，迨於九十八年二月八日十一時十五分許，為警在上開公有山坡地，當場查獲，並扣得上開挖土機（廠牌：三菱重工業株式會社、機號：６９５７、型號：ＰＣ１２０）一台。乙○○雖僱工在上開公有山坡地盜取土石，惟未致生水土流失。
二、案經法務部調查局臺南縣調查站移送及臺南縣警察局歸仁分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分（證據能力部分）：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查證人即同案被告李世同、余珠雄、黃清輝、王銀德、林修正及廖正吉於警詢之證述，為審判外之陳述而屬傳聞證據，及公訴人所提出之各項具傳聞性質之證據資料，公訴人及被告於本院審判程序中對於前述證人於警詢之證述及其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力表示無意見，且本件言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌上開各項證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疪，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，上開證人於審判外之陳述及其他相關證據資料，自得採為證據。
二、又按刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。惟該被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據（即審判外之陳述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第一百五十九條之一立法理由）。故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，既已依法具結，即有證據能力。經查，證人黃清輝、王銀德、林修正、廖正吉、 蔡崇仁 、 洪啟賢 於偵查中向檢察官所為之陳述，係就待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實所為之陳述，即居於證人之地位，依第一百八十六條第一項規定命其具結，使證人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據即具證據能力，而檢察官於偵查中既已踐行人證之法定訊問程式，揆諸前揭規定，證人黃清輝、王銀德、林修正、廖正吉、蔡崇仁及洪啟賢於偵查中具結向檢察官所為之陳述，即得作為證據。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○供承在卷，核與同案被告即證人李世同、余珠雄、黃清輝、王銀德、林修正、廖正吉於警詢之證述，及證人黃清輝、王銀德、林修正、廖正吉於偵查中證述之情節相符。又上開遭盜取土石之地點坐落臺南縣○○鄉○○段○○○○○○○號內，為經行政院核定公告之公有山坡地，被告乙○○僱工在上開公有山坡地採取土石，在遭盜取前，該處即有一可供車輛迴車之空地，且並無水土保持之處理與維護設施，即該山坡地雖遭盜採土石，惟未致生水土流失等情，亦經證人即臺南縣政府農業處水土保持科科員蔡崇仁、財政部國有財產局臺南分處勘查員洪啟賢於偵查中到庭結證屬實。此外，並有現場照片十五幀、現場勘驗筆錄一份、現場勘驗照片十七幀、臺南縣歸仁地政事務所土地複丈成果圖（採取土石位置）一紙、臺南縣政府九十八年四月六日府農保字第０９８００７９４９４號函附山坡地範圍地段明細表一紙、臺南縣○○鄉○○段○○○○○○○號地籍查詢資料一份在卷可稽，復有挖土機（廠牌：三菱重工業株式會社、機號：６９５７、型號：ＰＣ１２０）一台扣案可資佐證，是被告自白核與事實相符，其上開違反水土保持法之犯行，堪予認定。
二、按水土保持法第三十二條第一項之在公有及私人山坡地內，未經同意從事採取土石之開發或擅自墾殖，致生水土流失罪，以行為人在公有及私人山坡地內，未經同意從事同法第八條第一項第三款規定之採取土石之開發，致生水土流失，為犯罪構成要件。其立法目的固重在實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，涵養水源，減免災害以促進土地之合理利用；然其同時規範在他人山坡地內，未經同意擅自從事採取土石或擅自墾殖之犯行，本質上即為刑法第三百二十條第一項竊盜罪之特別規定，自不應再論以竊盜罪名（最高法院九十五年度台上字第一四五一號判決意旨參看）。查被告乙○○在公有山坡地內，未經同意擅自採取土石使用，雖未致生水土流失，因而被告未經同意擅自盜採上開土石部分，水土保持法第三十二條第一項、第四項之規定既為刑法第三百二十條第一項竊盜罪之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，核被告所為即應擇一適用水土保持法第三十二條第一項、第四項之在公有山坡地內未經同意擅自採取土石，致生水土流失未遂罪論處。被告在公有山坡地未經同意擅自採取土石，惟未致生水土流失之結果，為未遂犯，爰依刑法第二十五條第二項之規定減輕其刑。被告乙○○利用不知情之黃清輝以挖土機採取土石後，由不知情之王銀德、林修正及廖正吉駕駛拼裝車載運土石，為間接正犯。又被告乙○○與同案被告李世同、余珠雄三人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
三、原審以被告乙○○部分罪證明確，予以論罪科刑，並對被告量處有期徒刑六月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，固非無見。惟查：㈠原審判決主文諭知被告乙○○未經同意擅自占用，然犯罪事實係載稱被告乙○○未經同意擅自採取土石，主文與犯罪事實有不一致之違誤。㈡按依水土保持法第三十二條第五項規定：「犯本條之罪者，其所使用之機具沒收之」，係採相對義務沒收主義，雖仍以屬於被告所有者為限，始有適用，但並無以「專供犯罪所用」為要件（最高法院九十八年度台上字第四四六七號判決意旨參照）。本件原審判決認上開扣案之挖土機（廠牌：三菱重工業株式會社、機號：６９５７、型號：ＰＣ１２０）一台為被告乙○○所有，然為一般建築工程常用之機具，客觀上非專供違反水土保持法開挖坡地墾殖所用，被告等人偶以之開挖坡地墾殖，其犯罪情節尚屬輕微，且非違禁物，認無沒收之必要，而未予宣告沒收，核與上開法規及判決意旨有違，容有未洽。公訴人上訴指摘原審判決未依前揭規定，宣告沒收上開扣扣案之挖土機一台，為有理由，原審判決自屬無法維持，應由本院撤銷改判之。爰審酌被告乙○○承包擋土牆工程欠缺土石，不思正常管道採取土石，竟夥同被告李世同、余珠雄等人，共同未經同意擅自採取土石之犯罪手段，惟未致生水土流失，並審酌其國中畢業之智識程度、生活狀況，及犯罪後坦承犯行態度尚佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以資懲戒。上開扣案之挖土機（廠牌：三菱重工業株式會社、機號：６９５７、型號：ＰＣ１２０）一台，係被告乙○○所有，供本件共犯採取上述山坡地土石所用之機具，業據其供陳在卷，爰併依水土保持法第三十二條第五項之規定，均宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，水土保持法第三十二條第四項、第一項、第五項，刑法第十一條前段、第二十八條、第二十五條第二項、第四十一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年9月30日
刑事第十四庭審判長法官陳金虎
法官孫淑玉法官周紹武以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官蕭伊舒中華民國98年9月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
水土保持法第三十二條：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。