裁判字號：最高行政法院98年判字第741號判決
裁判日期：民國98年07月09日
裁判案由：政府採購法
最高行政法院判決
98年度判字第741號上訴人名孚營造有限公司代表人甲○○被上訴人臺北市政府工務局衛生下水道工程處代表人 李孟諺 上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國96年5月9日臺北高等行政法院94年度訴字第2734號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄。
廢棄部分，關於上訴人請求命被上訴人給付新臺幣1,208,859元及利息部分，移送至臺灣臺北地方法院。
其餘廢棄部分，發回臺北高等行政法院。
理由
一、緣上訴人承攬被上訴人發包之「91年度管線維護工程第2標（人孔及框蓋維護標）」工程，本工程業已完工並辦理驗收在案，被上訴人認為上訴人有逾期完工371天之情事，且屬可歸責於上訴人之事由導致工程延宕，乃以民國（下同）94年1月10日北市工衛維字第09430077400號函通知上開事由，並附記如未提出異議，將依政府採購法第101條第1項第10款規定，刊登政府採購公報。上訴人不服，向被上訴人提出異議，因被上訴人逾收受異議之次日起15日內不為處理，乃向臺北市政府採購申訴審議委員會提出申訴，經審議判斷申訴駁回，遂提起行政訴訟。
二、上訴人於原審起訴意旨略謂：系爭設施屬性調查工程，須由被上訴人依實際需要交辦單指定之，然被上訴人從未以交辦單指定，亦未給予合法之延展工期，且被上訴人未依契約提供工程竣工圖、污水下水道業務管理系統軟體光碟、污水下水道業務管理系統操作手冊、地形圖及屬性資料電腦檔等資料，致上訴人無法施作第3項設施屬性調查工作，並支出高逾契約單價之成本，遲於93年9月27日始完成系爭工程，其逾期完工顯可歸責於被上訴人，不應認定上訴人逾期完工，自不能將上訴人停權。又縱認上訴人有逾期完工情事，其逾期罰款應僅為新臺幣（下同）58,369元，而非1,208,859元等語，為此請求判決撤銷審議判斷、被上訴人不得依政府採購法第101條第1項規定將上訴人刊登政府採購公報，暨依同法第103條第1項第2款為停權處分；被上訴人應給付上訴人1,208,859元及自本書狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
三、被上訴人答辯意旨略謂：系爭工程並無上訴人所稱工程施工逾期，而係上訴人於驗收作業階段未於指定期限內完成複驗合格，據以計算逾期。上訴人於辦理設施（人孔、陰井等）維修、維護作業時，依約應同時辦理設施屬性資料調查及建置。被上訴人雖未依契約規定提供污水下水道業務管理系統軟體光碟片等資料，但亦未要求上訴人依電腦建檔作業繳交資料，僅要求依契約內所附格式填列測量調查書面資料，原處分並無違誤等語。
四、原判決駁回上訴人之訴，其理由略謂：㈠上訴人訴之聲明第2項請求被上訴人給付工程款之部分為不合法：⒈按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」、「上訴人之訴，有起訴不合程式或不備其他要件者，行政法院應以裁定駁回之」，行政訴訟法第2條、第107條第1項第10款分別定有明文，可知行政訴訟之訴訟標的以公法上爭議為限；至私法上之爭議，上訴人應向普通法院循民事訴訟途徑救濟，如提起行政訴訟，行政法院並無審判權，即應予以駁回。⒉系爭工程契約為私法契約，為兩造所不爭執，被上訴人依政府採購法第101條規定將上訴人刊登政府採購公報，並依同法第103條規定予以停權，固屬行政處分，但依私法契約可得罰款多少？尚應給付多少工程款？則應依私法契約定之，不得提起行政訴訟。本件上訴人是否「延誤履約期限，情節重大」，固與停權之要件有關，可於本件撤銷訴訟中爭議，但依工程契約可得罰款多少？被上訴人尚應給付多少工程款？則應依私法契約定之，不得提起行政訴訟，上訴人訴之聲明第2項請求被上訴人給付工程款1,208,859元及自本書狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，應屬私法爭議，本院無審判權，其起訴為不合法。㈡系爭設施屬性調查工程，被上訴人已以「維護工程施工通報單」指定施作：⒈查「91年度管線維護工程第2標（人孔及框蓋維護標）施工補充說明書」壹、一記載「工程目的：本工程為維護性質，以維持系統設施之完善及正常功能，主要項目為：（一）人孔框蓋、陰井框蓋（清除孔）擋土座維護。（二）人孔（陰井）內部漏水或踏步修補更換維護。（三）人孔（陰井）設施屬性資料調查及建製。」，同說明書
壹、三記載「工程範圍：本工程以本處所屬臺北市○區○○○○○道為維護範圍‧‧施工地點俟開工後本處．．．依需要或個案以施工通報單指定之」，此處所謂之「以施工通報單指定之」，顯亦包括壹、一（三）之人孔（陰井）設施屬性資料調查及建製。且同說書明壹、七記載「工程進度：承商須依甲方工程司提供之『施工通報單』排定施工預定進度表，並確實按照施工進度表進度施工」，亦未將壹、一（三）之「人孔（陰井）設施屬性資料調查及建製」除外，可知同說明書無論於「工程範圍」、「工程進度」均約定以「施工通報單」指定施作，此「施工通報單」之範圍亦包括「人孔（陰井）設施屬性資料調查及建製」。⒉同說明書貳、施工說明四、人孔（陰井）設施屬性資料調查及建製：２雖記載「本工作項目其數量為預估方式編列，工作期間甲方依實際交辦單指定之，並依實做數量計價。」，惟不能因此而謂同說明書壹、三（工程範圍）及壹、七（工程進度）中所稱之「施工通報單」並非此處之「交辦單」。易言之，若被上訴人依同說明書壹、三（工程範圍）及壹、七（工程進度）中所稱之「施工通報單」指示施工，解釋上當然即屬已履行了同說明書貳、施工說明四、２所稱之「依實際交辦單指定之」之要件，上訴人主張「施工通報單」與「交辦單」不同，被上訴人並未以「交辦單」指定云云，已難採信。何況同說明書伍、罰則中，並未提及任何「交辦單逾期罰款」事項，僅於伍、三記載「通報單逾期罰款」，若通報單逾期要罰款，何以「交辦單」逾期可以不用罰款？較合理之解釋為：「本契約所謂之通報單，即係交辦單」，二者並無不同。⒊系爭「維護工程施工通報單」既已記載圖號編號，即已就工程目的、工程範圍中所約定之三個項目（擋土座維護、內部更換維護、屬性資料調查及建製）同時通知施作，且上訴人施工計劃書壹（工程概要）八（工程內容）（三）設施屬性調查測量之（1）（2）中，亦已載明人孔（含陰井）設施地面測量300座，人孔（含陰井）設施內部測量300座，上訴人顯然明知「人孔屬性資料調查及建製」係其承攬之工作內容，且已預估施作數量各約有300座，若其施工計劃書所預測之各300座人孔屬性資料之調查建製，被上訴人遲未以「交辦單」指示施作，何以上訴人完全未加詢問或懷疑？⒋上訴人雖謂被上訴人監工於現場並未要求作屬性調查，且監工日報表已經通過，亦未表示「屬性調查」沒作，可知通報單並沒有通知施作「屬性資料調查建製」云云，惟查屬性資料調查建製可以逐筆完成，亦可以彙整製作，只要上訴人於竣工前交付即可，監工日報表因此未提及上訴人「未製作屬性資料」部分，亦屬合理，尚不能因此而謂通報單並無通知施作「屬性資料調查建製」之意思。㈢被上訴人已依契約提供工程竣工圖，上訴人已可施作第3項之設施屬性調查工作：⒈被上訴人雖應提供「污水下水道工程竣工圖」，惟其目的係為「便承商瞭解設施管線施築位置」，而被上訴人用以指定實作工作之「維護工程施工通報單」背面，已附有相關施築位置（即所稱「工程竣工圖」）等情，有施工通報單可憑，為兩造所不爭執，就提供「污水下水道工程竣工圖」之目的而言，被上訴人實已履行此義務。上訴人雖指稱僅憑此「工程竣工圖」，無法製作「屬性資料卡」云云，惟經臺北高等行政法院送請臺灣省土木技師公會鑑定結果，其鑑定意見認為「法院所詢衛生下水道屬性資料卡填寫並非直接由所提供維護工程施工通報單所附之位置圖填寫，而需打開欲施工的人孔或陰井蓋檢視及測量方可填寫，即不需進入被上訴人之電腦系統或被上訴人不提供其電腦系統內之資料，亦可填寫，惟測量工作應由專業測量人員施作。」，有鑑定報告可憑，可知上訴人僅憑著被上訴人交付之「工程竣工圖」已足以製作「屬性資料卡」，至被上訴人是否交付「1、污水下水道業務管理系統軟體光碟片。2、污水下水道業務管理系統操作手冊。3、地形圖。4、屬性資料電腦檔依本處提供規範」等資料，均與屬性資料卡之製作無關。⒉被上訴人雖未依約提供「1、污水下水道業務管理系統軟體光碟片。2、污水下水道業務管理系統操作手冊。3、地形圖。4、屬性資料電腦檔依本處提供規範」等資料，惟此等資料係用以從事「電腦建檔」作業，與屬性資料卡之製作無關，被上訴人既未要求上訴人依「電腦建檔」作業繳交資料，僅要求依格式填列測量調查書面資料（被上訴人94年2月16日北市衛維字第09430158700號函參照），則被上訴人未履行交付前揭資料之義務，與上訴人「屬性資料調查建製」遲延一事並無因果關係，上訴人未於指定期限內完成複驗合格，自非可歸責於被上訴人之原因所致，上訴人主張尚不足採。㈣上訴人確未於指定期限內完成複驗合格，其違約情節重大：⒈按依雙方所訂「工程契約」第37條第1項，契約文件「於衝突或不一致之情形時」，「本契約條款」為第一優先順序，「補充施工說明書」、「特殊規定（規範）」、「一般規定（規範）」則分別列為第6、7、8位次。上訴人認應依「人孔陰井電腦屬性資料建檔作業規範」（壹、五、（三）），「按該項服務費用總額千分之一計算」每日罰款之主張，與工程契約第24條之規定不合，尚不足採。⒉上訴人雖主張，本件屬維護工程並無固定之完工期限，不生延誤履約期限之問題云云，惟查被上訴人並非以上訴人逾越原訂之完工期限而認定上訴人延誤履約期限，而係以其未於指定期限內完成複驗合格之要求為根據，計算逾期。雙方所訂「工程契約」第24條既明定，此種情形「均以逾期論」，依其違約天數、金額觀之，違約情節自屬重大，上訴人主張此類契約不生延誤履約之問題云云，尚無足採等語。
五、上訴意旨略謂：㈠依行政訴訟法第243條第1項、第209條第3項及最高法院29年上字第842號判例可知，原審判決對上訴人所提出關於鑑定報告實無足採之主張，未予交代，遽依鑑定報告為判決基礎，顯有判決不備理由之違法。㈡依行政訴訟法第209條第3項、第243條第2項第6款及判例可知，原審判決對於上訴人主張「緊急搶修施工通報單」與「交辦單」並不相同之理由，未加審酌，亦未予交代其不足採之理由，是原審判決有判決不備理由之違法。㈢依行政訴訟法第243條第1項、最高法院79年度第1次民事庭決議及17年上字第1118號判例可知，原審判決對於業已表示當事人真意，而無須別事探求之契約文字，竟反捨契約文字而更為他解，顯與判例之明文相悖，認定事實不憑證據，有判決違背法令之違法。㈣依行政訴訟法第189條第1項前段及民事訴訟法第222條修正理由可知，原審判決指摘「被上訴人遲未以『交辦單』指示施作，何以上訴人完全未加詢問或懷疑？」一節，顯然違反經驗法則及論理法則，有判決違背法令之違法。㈤依行政訴訟法第209條第3項、第243條第2項第6款及判例可知，原審判決對於上訴人所提之系爭契約為開口契約及系爭工作計畫書內所載數量，僅屬預估數量之主張，均未加以採納，亦未表明不足採之理由，有判決不備理由之違法。㈥原審判決既認定被上訴人未依約提供系爭資料以供上訴人為施工，卻未認定被上訴人有可歸責之事由，其判決所據之理由顯有矛盾，且亦有適用政府採購法第101條第1項第10款及第103條不當之違法。㈦上訴人於原審並未對「系爭工程契約為私法契約」一事為不爭執，原審逕認上訴人對前開事項為不爭執，其判決自屬違背法令等語，為此請求判決廢棄原判決並發回臺北高等行政法院。
六、本院查：㈠「行政法院認其無受理訴訟權限者，應依職權以裁定將訴訟
移送至有受理訴訟權限之管轄法院。數法院有管轄權而原告有指定者，移送至指定之法院。」96年8月15日修正施行之行政訴訟法第12條之2第2項定有明文。按行政機關為達成行政上任務，而需要物質或勞務之支援時，常以私法行為取得。本件被上訴人將「91年度管線維護工程第2標（人孔及框蓋維護標）」工程，交由上訴人承攬，即係處於準私人的法律地位，並在私法支配下所為行政輔助行為，屬於民法承攬契約之類型，此觀系爭工程契約第40條、第42條分別明訂：
「本契約未規定者，依民法及相關法令辦理」、「因本契約之履行所引起之爭端，甲乙雙方之任一方，如欲提起訴訟，應向中華民國臺灣臺北地方法院提出，並以該法院為管轄法院」等語自明。被上訴人以上訴人履約逾期，通知其如未異議，將依政府採購法第101條第1項第10款規定刊登政府採購公報（依同法第103條第1項第2款規定，自刊登之次日起一年不得參加投標或作為決標對象或分包廠商），因係被上訴人基於公權力單方就具體事件所為對外直接發生法律效果之行政行為，固屬行政處分，但依系爭工程契約，上訴人是否逾期履約？應給付違約金多少？被上訴人是否有積欠工程款？等爭議，則屬私權爭執，不得提起行政訴訟。故原判決以上訴人於原審起訴請求被上訴人給付工程款1,208,859元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，應屬私法爭議，行政法院無審判權為由，駁回其訴，依裁判時行政訴訟法第107條第1項第1款規定，本無不合。惟原判決作成後，於96年8月15日修正施行之行政訴訟法第12條之2第2項，既增訂行政法院就事件無受理訴訟權限者，應裁定移送至有受理訴訟權限之管轄法院之規定，此為原審所不及適用，逕予駁回，即有未合，上訴意旨雖未指摘及此，惟此項法律適用，原屬本院職權，本院自得予以斟酌。從而，上訴人指摘原判決關於此部分違誤，求予廢棄，應認為有理由，爰將原判決此部分廢棄，並將該部分移送至有受理訴訟權限之臺灣臺北地方法院。
㈡次查上訴人既因不服被上訴人以其履約逾期，通知其如未異
議，將依政府採購法第101條第1項第10款規定刊登政府採購公報之不利處分，乃向被上訴人提出異議，繼因被上訴人逾收受異議之次日起15日內不為處理，而向臺北市政府採購申訴審議委員會提出申訴，經審議判斷申訴駁回（依政府採購法第83條視同訴願決定）後，遂提起行政訴訟。則依行政訴訟法第4條第1項，本件行政訴訟應屬撤銷訴訟之類型。惟上訴人於原審起訴聲明關於此部分爭議所提起之訴訟類型，除請求撤銷申訴審議判斷，符合撤銷訴訟類型外，其餘卻請求判決：被上訴人不得依政府採購法第101條第1項規定將上訴人刊登政府採購公報，暨依同法第103條第1項第2款為停權處分等語，其真意究係請求將原處分一併撤銷（既然已請求撤銷申訴審議判斷），或係另提起不作為的給付訴訟及預防不作為訴訟（似有誤用訴訟類型之虞，因提起撤銷訴訟才是達到目的最有效的救濟途徑）？顯不明瞭，亦不完足，依行政訴訟法第125條第3項規定，原審本應行使闡明權，令其敍明及補充。惟原審始終未行使闡明權，任令上訴人以前開不明確，亦不完足之聲明進行訴訟，並籠統以「原處分並無違誤，審議判斷予以維持，亦屬正確，原告猶持執陳詞，訴請撤銷，並請求被告不得將原告刊登政府採購公報、停權，均為無理由，應予駁回」等語，作成判決，容有未洽。
㈢政府採購法第101條第1項第10款規定：「機關辦理採購，發
現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：‧‧10、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」所謂「因可歸責於廠商之事由」，係指全部可歸責於廠商而言，如非可全部歸責於廠商，而係招標機關及廠商均有可歸責之事由，或全部可歸責於招標機關之事由，或部分可歸責於招標機關、部分可歸責於第三人之事由，或不可歸責於招標機關及廠商之事由時，即無本款之適用。
㈣依系爭工程契約所包含之「91年度管線維護工程第二期（人
孔及框蓋維護標）施工補充說明書」壹、「工程概要」二之
（一）規定：「完工期限：為完成工程金額達合約總價時為止或至91年12月31日止，惟如完成工程金額仍未達合約總價時，甲方（按即被上訴人）得視工程實際需要順延工期」等語，可知系爭工程並無確定之完工期限，而採彈性規定。又依施工補充說明書壹、「工程概要」三規定：「工程範圍：本工程以本處所屬臺北市○區○○○○○道為維護範圍，工程數量概以預估方式編列，單項數量超過合約詳細表內單項數量時，在合約總價內，得依實做數量計價，施工地點俟開工後本處（按即被上訴人）依需要或個案以施工通報單（如附件）指定之」，同上「工程概要」七規定：「工程進度：承商須依甲方工程司提供之施工通報單排定施工預定進度表，並確實按照施工預定進度表進度施工。」；施工補充說明書貳、「施工說明」一、「人孔、陰井、清除孔等框蓋及其結構體等設施維護項目」之（六）規定：「本工程以緊急搶修為優先案件，乙方（按即上訴人）應於接獲甲方工程司『緊急搶修施工通報單』後即應進場施工，並於『24小時內』搶修完成，並依實作數量按詳細表單價計價…。」，同上「施工說明」二、「八公尺（含）以下道路擋土座、人孔（陰井）框蓋維護」之（一）規定：「依甲方通報單交辦維護框蓋案件…。」，同上「施工說明」四、「人孔（陰井）設施屬性資料調查及建製」第2項規定：「本工作項目其數量為預估方式編列，工作期間甲方依實際需要交辦單指定之，並依實做數量計價。」等語，可知系爭工程契約各項目之數量概以預估方式編列，上訴人施作契約工作項目之地點，均須由被上訴人依實際需要另行以通報單或交辦單指定，並依實做數量計價。如果被上訴人未以通報單或交辦單指定工作項目、地點，上訴人如何知悉哪一處需要施作？又需要施作何種工作項目？雖然被上訴人主張依系爭工程契約「施工補充說明書」（壹、一）所載，本工程包含㈠人孔框蓋、陰井框蓋、（清除孔）擋土座等維護；㈡人孔（陰井）內部漏水或踏步修補更換維護；㈢人孔（陰井）設施屬性資料調查及建製，廠商依契約相關規定於辦理設施（人孔、陰井等）維修、維護作業時應同時辦理設施屬性資料調查及建製云云，惟遍查該施工補充說明書並無所謂廠商於辦理設施維修、維護作業時應「同時辦理」設施屬性資料調查及建製之記載，反而係於壹、「工程概要」三、「工程範圍」載明：「施工地點俟開工後本處依需要或個案以施工通報單指定之」，並於
貳、「施工說明」欄針對各種工作項目載明應依被上訴人提供之各種通報單或交辦單施作。如果廠商依約於辦理設施維修、維護作業時應「同時辦理」設施屬性資料調查及建製，則「施工說明」四、「人孔（陰井）設施屬性資料調查及建製」第2項何必特別規定：「本工作項目…甲方依實際需要交辦單指定之」？被上訴人前述主張似乏依據。又雖然上訴人所擬施工計劃書壹（工程概要）八（工程內容）（三）設施屬性調查測量之（1）（2）中，已載明人孔（含陰井）設施地面測量300座及人孔（含陰井）設施內部測量300座，惟此係照錄系爭工程契約所包含之詳細表（單價分析表）記載之數量（原審卷第68、69頁），屬預估性質，於工程期間仍須由被上訴人依實際需要以交辦單指定之，並依實做數量計價，已如前述。至於被上訴人用以指定實地工作之「維護工程施工通報單」背面，縱使附有相關管線施築位置圖（即上訴人所稱「工程竣工圖」），且依臺灣省土木技師公會鑑定意見，只要打開欲施工的人孔或陰井蓋，實際檢視及測量即可填寫「屬性資料卡」，但被上訴人如未依前述施工補充說明書之約定，以書面將其需要明確指示，上訴人似亦無從實施檢視及測量，並填寫「屬性資料卡」。另觀諸卷附「維護工程施工通報單」雖有記載圖號編號，但此為設施編號，又其提報之工作項目僅有「管線設施維護工程」，則原判決謂系爭「維護工程施工通報單」既已記載圖號編號，即已就工程目的、工程範圍中所約定之三個項目（擋土座維護、內部更換維護、屬性資料調查及建製）同時通知施作云云，似嫌無據。而被上訴人既不否認其未曾提出「交辦單」指示上訴人從事人孔（陰井）設施屬性資料調查及建製，亦未曾於「維護工程施工通報單」上記載「人孔（陰井）設施屬性資料調查及建製」之工作項目，又未於監工日報表提及上訴人未施作此一工作項目，則上訴人未於辦理設施維修、維護作業時同時辦理設施屬性資料調查及建製，於申報竣工前亦從未施作此一工作項目，直到驗收作業階段始被發現，以致未能於指定之短暫期限內完成複驗合格之要求，而從第一次複驗不合格之翌日（92年9月23日）起被計為履約逾期，似難完全歸責於上訴人。以上有利於上訴人之事證，原判決均恝置不論，徒以上訴人明知「人孔屬性資料調查及建製」係其承攬之工作內容，且已預估施作數量各約有300座，若其施工計劃書所預測之各300座人孔屬性資料之調查建製，被上訴人遲未以「交辦單」指示施作，何以上訴人完全未加詢問或懷疑等語為由，認定被上訴人於工程期間已以「維護工程施工通報單」指示上訴人從事設施屬性資料調查及建製，似嫌速斷；且謂依上訴人逾期違約天數、金額觀之，其違約情節自屬重大云云，卻未載明其逾期天數、金額若干，及其計算之基礎，判決理由亦有不備。
㈤綜上所述，上訴意旨指摘原判決理由不備、不適用法規及適
用不當，尚非無據，且影響裁判之結果，上訴人聲明將之廢棄，為有理由，爰將原判決廢棄，並將上訴人於原審起訴請求被上訴人給付1,208,859元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，移送至臺灣臺北地方法院；其餘部分，發回原審法院更為審理。
據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項、第12條之2第2項，判決如主文。
中華民國98年7月9日
最高行政法院第七庭
審判長法官藍獻林
法官廖宏明法官張瓊文法官姜素娥法官林文舟以上正本證明與原本無異中華民國98年7月10日
書記官邱彰德