裁判字號：最高法院95年台上字第7242號刑事判決
裁判日期：民國95年12月28日
裁判案由：常業竊盜
最高法院刑事判決九十五年度台上字第七二四二號上訴人甲○○選任辯護人 簡承佑 律師上列上訴人因常業竊盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年二月十七日第二審判決（九十二年度上訴字第六六八號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十一年度偵字第九六八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係成年人，其自民國八十九年四、五月間起，基於常業竊盜之犯意，單獨一人在雲林縣斗六市地區竊取數量不詳之機車（見原判決附表一編號一至五所示之機車）。嗣於同年六月七日入伍服役後（九十一年三月二十四日退伍），仍自九十年九月間某日起，至九十一年三月一日止，與未滿十八歲之少年 賴某 （000年0月0日生）及高○霖等人（以上二人均由檢察官另案偵辦）共同組成竊車集團，在雲林縣斗六市地區行竊。上訴人利用例假日休假期間，夥同賴某及高○霖找尋竊盜目標，由上訴人以自備之機車錀匙下手竊取機車，賴某與高○霖則負責在旁把風，而以此方式竊得如原判決附表一編號六至十六所示之機車。得手後均由上訴人在其雲林縣古坑鄉○○村○○○○○號之二住處所設之解體工廠進行拆解，取下零件變賣。或事先低價收購事故車，將拆解之機車零件換裝於事故車上（即俗稱「借屍還魂」），伺機再以高價售出。上訴人又與游○煒共同基於犯意之聯絡，由游○煒駕駛機車搭載上訴人在雲林縣斗六市附近找尋竊盜目標，游○煒負責以自備鑰匙發動機車，再由上訴人將機車駛離現場，而於九十二年二月十六日凌晨二時許，在同市○○街○○○號前，竊取 周嘉雯 所有之機車一輛（車牌號碼000－000號）。又於同日凌晨三時許，在同市○○街○○巷○號，竊取李○容所有之機車一輛（車牌號碼000－000號）。得手後藏置於同市○○路○○○號後空地，再以如原判決附表三所示之工具進行拆解，並恃此營生，以之為常業，而有犯罪之習慣等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人成年人，與未滿十八歲之人共同常業竊盜罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按由被告上訴或為被告利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第三百七十條定有明文。本件第一審法院論以上訴人甲○○成年人與未滿十八歲之人共同常業竊盜罪，而量處有期徒刑三年，並諭知應於刑之執行前令入勞動場所強制工作三年。上訴人不服該判決而向原審提起第二審上訴（檢察官並未上訴）。原審撤銷第一審判決，仍論以上訴人成年人與未滿十八歲之人共同常業竊盜罪，惟改量處有期徒刑三年四月，及諭知應於刑之執行前令入勞動場所強制工作三年。是原判決所量處之刑顯較第一審判決為重，但並未說明第一審判決究竟是否因適用法條不當，而有必須撤銷改判較重之刑之理由，亦未援引上揭法條，作為其改量處較第一審判決為重之刑之依據，自有判決不適用法則及理由不備之違誤。㈡、科刑判決所認定之事實，必須與其所採用之證據內容相適合，否則即屬證據上之理由矛盾，其判決為當然違背法令。卷查上訴人於警詢時自白稱：車牌號碼000－000號機車，係伊於九十二年二月十六日清晨約二至三時許，在雲林縣斗六市○○○街○○○號前」所竊取；另車牌號碼000－000號機車，係伊於同日（凌晨）三時許，在雲林縣斗六市○○○街○○巷○號前」所竊取等語（見雲警刑五字第九二○○○一八九九號警卷第四頁）。而被害人李○蓉（原判決誤載為李○容）於警詢時亦證稱：伊係於九十二年二月十六日上午十一時許，在同縣斗六市○○街○○○○○○○○○○號失竊車牌號碼「ＱＳ○－○○○號」機車一輛等語（見同上警卷第六頁）。原判決採用上訴人之自白，暨被害人李○蓉上揭證述作為證據，卻認定上訴人於九十二年二月十六日凌晨二時許，在同市○○○街○○○號」前，竊取周嘉雯所有車牌號碼000－000號機車一輛。又於同日凌晨三時許，在同市○○○街○○巷○號」前，竊取李○蓉所有車牌號碼000－000號之機車0輛。其所認定上訴人竊車之地點及車牌號碼，與其所採用之證據內容不相適合，依上說明，自有證據上理由矛盾之違背法令。
㈢、依原判決事實欄之記載，上訴人最後一次行竊機車之時間係在「九十二年二月十六日凌晨三時許」（見原判決第二頁倒數第五行至倒數第四行）。乃其理由卻說明上訴人最後一次竊盜行為係在「九十一年三月一日」，而於同年三月四日被查獲，並謂其犯罪及發覺均在上訴人服役中（按上訴人係於八十九年六月七日入營服役，而於九十一年三月二十四日役滿退伍）云云，而以此作為其論斷上訴人應否依陸海空軍刑法處罰之基礎（見原判決第九頁倒數第四行至第十頁第七行），於法自有未合。又原判決於事實欄記載上訴人除原判決附表一編號一至十六所示之竊盜機車犯行外，又夥同游○煒於「九十二年二月十六日凌晨二時許」及「同晚（即凌晨）三時許」，先後竊取周嘉雯及李○蓉所有之機車各一輛，得手後藏置於同市○○路○○○號空地，再進行拆解，並恃此營生。嗣經被害人乙○○私下訪查尋獲上訴人拆解機車之工廠，而提供警方線索。警方乃於「九十一年三月四日下午」，前往上訴人之住宅兼機車解體工廠等處執行搜索，扣得如原判決附表一至附表三所示之機車車牌、零件及拆解工具等物，並於「九十一年三月四日二十二時許」，當場將上訴人逮捕等情（見原判決第二頁倒數第九行至第三頁第九行）。惟上訴人竊取周、李二女機車之時間，既係在「九十二年二月十六日凌晨二時許」，及「同晚（即凌晨）三時許」，警方何以能於「九十一年三月四日」即查獲並逮捕上訴人？且卷查上訴人竊取周、李二女機車之時間（即九十二年二月十六日凌晨二至三時許），係在本案檢察官起訴（九十一年十一月二十六日），及第一審首次開庭行準備程序（即九十一年一月十七日）以後。該部分竊盜犯行既非上訴人於警方第一次查獲（即九十一年三月四日）前所為，原判決將該部分犯罪事實記載於上訴人被警方第一次查獲之前，則其事實欄之記載，在形式上即有矛盾，自有未洽。上訴意旨雖未指摘及此，然以上均係本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又新修正刑法已刪除常業竊盜罪之規定，更審時應注意新舊法之比較適用。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十二月二十八日
最高法院刑事第四庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官郭毓洲法官韓金秀法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年一月二日
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