裁判字號：臺灣臺南地方法院96年簡上字第126號民事判決
裁判日期：民國98年01月14日
裁判案由：給付借款
臺灣臺南地方法院民事判決96年度簡上字第126號上訴人戊○○
丙○○即鄭丙○○共同涂欣成律師訴訟代理人 洪梅芬 律師被上訴人甲000000000法定代理人丁○○訴訟代理人乙○○
林英如 上列當事人間請求給付借款事件，本院於民國97年12月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣貳仟陸佰伍拾伍元由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人方面：
㈠、聲明：求為判決：
１、原判決廢棄。
２、被上訴人在第一審之訴駁回。
㈡、上訴人於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
１、被上訴人未完成法人登記、亦無理事之設置，即無當事人能力：
⑴、基於法律不溯及既往原則，及被上訴人民國（下同）97年1
月4日民事準備狀所提之內政部台內中社字第0910082580號函「有關儲蓄互助社修法後，儲蓄互助社向主管機關辦理登記及取得法人資格，無須再向地方法院辦理法人登記」反面解釋可知，修法前儲蓄互助社除向主管機關辦理登記及取得法人資格，尚須再向地方法院辦理法人登記，始取得法人資格。經查，被上訴人於修法前未曾向法院為法人登記，故無法人資格。
⑵、一審卷附被上訴人對 王宗興 、 陳林豔紅 之債權憑證亦以「中
華民國儲蓄互助會」為債權人，而非以被上訴人為債權人，顯見其無法人資格，故無法以被上訴人名義申請債權憑證。
⑶、又依儲蓄互助社法第18條第2項規定：「理事7至21人，由社
員大會選任之，任期3年」，則被上訴人自89年7月因發生舞弊停止營運後，即未曾召開社員大會，被上訴人理事之任期於95年本案起訴時應均已屆至，不再具有理事身份，被上訴人不可能還有代表人，不能依民事訴訟法第40條第3項認有權利能力。
２、被上訴人未經合法代理：如前所述，被上訴人自89年7月因發生舞弊停止營運後，即未曾召開社員大會選任理事或清算人，被上訴人理事之任期於95年本案起訴時應均已屆至，不再具有理事之身份，丁○○當然不能以理事身份代表被上訴人，亦不能授權乙○○代理本件訴訟。
３、被上訴人系爭借款債權得與上訴人對被上訴人股金返還請求權相互抵銷：
⑴、被上訴人訴請另一社員 黃仲進 還款事件，經 鈞院 臺南簡易庭
95年度南小字第1566號民事簡易判決認定：被上訴人互助會章程第17條規定：「社員於本社之借款或擔保債務未能依約償還或付息時本社得以該社員之股金抵充之」，可知上開抵充權之行使，乃被上訴人互助社章程賦予被上訴人之權利，只需被上訴人單方面行使即生效力；被上訴人既已對該社員黃仲進之股金進行抵充，債權歸於消滅，爰判決被上訴人敗訴。
⑵、經查，上訴人 鄭金福 對被上訴人之貸款餘額於89年7月6日僅
剩新臺幣（下同）000000元，股金尚有181000元，此有戊○○之互助社存摺影本可證。被上訴人既己於原審自認，則戊○○於89年7月6日之股金計有181000元，用以抵銷166000元之借款尚稱有餘，豈能再有欠款？換言之，本案與鈞院臺南簡易庭95年度南小字第1566號民事簡易判決案情相同，被上訴人均已將社員之股金抵充借款，債權均歸於消滅，應以相同標準判決駁回被上訴人之起訴。
４、縱認被上訴人並未對上訴人之股金進行抵充，則被上訴人亦得以股金抵充借款：
⑴、社員得隨時請求返還股金：
按儲蓄互助社法第13條第2項規定：「前項股金繳納係社員之義務，具有儲蓄之性質」，可見社員累積之股金得視為儲蓄，兩造並未約定清償期限，自非定期存款，存款人得隨時請求提款返還，此乃儲蓄之本質。至於儲蓄互助社法所定退股程序，僅是互助會辦理社員退股之內部行政規則而已，僅對內拘束互助會，不能據此否認社員得隨時請求返還具儲蓄性質之股金之權利。否則，豈不認被上訴人得操控「退股程序」使社員之股金債權永遠「未屆清償期」？
⑵、被上訴人係無正當理由阻止上訴人領回股金：縱退步言，如
認儲蓄互助社法所定退股程序能拘束社員，而以理事會同意作為退股之停止條件；則被上訴人先對上訴人89年申請退股之書面不理不睬，再於對上訴人以95年10月11日存證信函主張以股金抵充借款時，則以尚在清算為由，暫緩社員退股之申請，均係以不正當之行為阻止條件之成就或係濫用核准退股之權利。
⑶、是故，儲蓄互助社法第14條第1項前段規定：「社員申請退
股，須以書面為之，並經理事會之同意」，顯係將退股與否全繫於債務人即被上訴人之意思，為純粹的隨意條件，依最高法院55年台上字第214號判例，其停止條件無效。抑且被上訴人於上訴人以書面或存證信函申請退股時，被上訴人無正當理由拒絕返還股金，為民法第148條之權利濫用，上訴人得主張請求返還股金之清償期已屆至，得以股金抵銷系爭借款。
⑷、雖儲蓄互助社法第14條第3項規定：「第1項社員退股，於儲
蓄互助社發生經營重大危機時，理事會得暫停社員退股申請，並於1個月內召開臨時社員大會」，第24條第1項規定：「儲蓄互助社因解散清算時，應受協會監督，其清算人由社員大會選任之」。然查：
①、被上訴人根本沒有經營困難之情事：被上訴人至89年3月尚有盈餘，根本沒有經營發生重大危機之情事。
②、被上訴人主張86年清算出虧損52%云云，顯屬無據；除有被
上訴人82-88年度及89年1-3月資產負債表均記載有盈餘未分配，且本期損益均記載有獲利，未有營業損失之記錄可稽外，被上訴人主張從86年清算出虧損52%起至90年開始清算間，繼續收取社員存款達3年有餘，且資產負債表年年載有盈餘，至91年3月31日止虧損比例怎可能仍維持在52%？顯見被上訴人根本未進行清算。
③、又被上訴人未曾召開臨時社員大會以選任清算人，遲不進行
清算程序，此觀被上訴人無法提出89年社員大會簽到記錄可證；蓋若係人數不足而無法開會，亦應有簽到紀錄證明係因人數不足而流會，惟被上訴人竟回覆無法提出簽到記錄可知89年根本未開會，所以無法提出簽到記錄。
④、綜上，被上訴人實係以不正當之行為阻止條件之成就，應依
民法第101條第1項視為條件已成就，或依民法第148條認定被上訴人權利濫用，上訴人得以股金抵銷借款。
５、上訴人得以全額股款主張抵銷系爭債權：黃仲進之股金36270元係全額用以抵銷貸款，並未以48%之比例抵銷：中華民國儲蓄協會既於90年2月6日命被上訴人開始清算，如認全體社員此時均應預扣52%之股金始能領回，何以鈞院臺南簡易庭95年度南小字第1566號民事簡易判決及被上訴人90年12月21日所發予另案被告 黃進祥 之存證信函均載明：黃進祥之股金36270元係全額用以抵銷貸款，並未預扣52%之股金？顯見被上訴人主張清算開始後，全部社員均須預扣52%股金，且不能退社之主張根本不能採信。
６、縱認股金未經被上訴人抵充，且被上訴人確實虧損52%，則上訴人亦得以侵權行為損害賠償請求權主張抵銷：
⑴、84年11月15日被上訴人司庫陳林豔紅利用職務機會持偽造之
會議記錄、借款申請書、借據等文書向被上訴人貸款，顯係因執行職務而加損害於他人。因社員與被上訴人為2個不同之法人格，故社員對於被上訴人之受僱人侵權行為造成股金虧損52%之損害，亦得依民法第28條對被上訴人請求連帶損害賠償。
⑵、故被上訴人辯稱該舞弊案之損害，與被上訴人無關，顯與民法第28條之規定不符。
二、被上訴人方面：
㈠、聲明：求為判決：駁回上訴。
㈡、本件被上訴人於原審起訴主張：上訴人戊○○係原告之社員，於86年7月7日邀同上訴人林鄭丙○○、訴外人 張弘 為連帶保證人，向被上訴人借款33萬元，約定借款期限至92年2月7日止，利息以月息百分之1（即年息百分之12）計算，上訴人戊○○應自借款日起以每月一期共分66期平均攤還本息，倘有不按期攤還本息者，除仍按約定利率計息外，並加付應計利息百分之30之違約金，且全部債務視為到期。嗣上訴人戊○○自89年7月6日繳付利息後，即未依約攤還本利，經原告以上訴人戊○○之股金予以抵充，尚餘本金166000元，及自89年7月7日起清償日止，按年息百分之12計算之利息未清償。上訴人鄭丙○○為上訴人戊○○上開借款之連帶保證人，依法應負連帶履行之責，爰依消費借貸關係求為判命上訴人應連帶給付被上訴人166000元，及自89年7月7日起至清償日止，按年息百分之12計算之利息。（原審為被上訴人勝訴之判決）。
㈢、被上訴人於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，並補稱：
１、被上訴人有訴訟上當事人能力
⑴、儲蓄互助社法第2條第1項「儲蓄互助社為法人」，為中華民
國91年1月16日立法院修正通過所增列，同年二月六日總統公布施行。該項立法理由為「增列第一項明定儲蓄互助社之性質為法人，不必向地方法院辦理法人登記，向主管機關登記後即有法人資格。」
⑵、另中華民國91年5月16日內政部台內中社字第0910082580號
函主旨「有關儲蓄互助社修法後，儲蓄互助社向主管機關辦理登記即取得法人資格，毋須再向地方法院辦理法人登記」亦明確說明上開所述理由。故被上訴人有當事人能力。
２、被上訴人係有權代表並得授權他人代理：
⑴、按儲蓄互助社法第24條規定，儲蓄互助社因解散清算時，應
受協會監督，其清算人由社員大會選任之。如社員大會不選任時，由理事充任之。前述之不選任，應包含不能與不為兩種情形，而被上訴人因經營不善致中華民國儲蓄互助協會命令其解散而開始清算，然而因虧損達相當之比例，故無法召開臨時社員大會選任清算人，係屬不能選任之情形，因此依法由當屆理事中選任清算人。
⑵、另依儲蓄互助社設立輔導管理與監督辦法第40條第2項「清
算人執行前項職務，有代表儲蓄互助社為一切行為之權，清算人有數人時，關於清算事務之執行，以其過半數決之；但對於第三人，各有代表儲蓄互助社之權」，故丁○○自得以清算人代表身份代表被上訴人，並得授權乙○○代理本件訴訟。
３、關於抵銷之問題：
⑴、上訴人於原審訴訟繫屬前從未為申請退股或主張抵銷之行為
：被上訴人並無不讓被告社員行使抵銷權利之情事，惟依儲蓄互助社法第14條第1項及本社章程第19條第1項，可知社員退股必須踐行一定的法定程序完成退股，在該程序未完成前，社員尚無股金返還請求權，此亦是保護社員權益之作法。上訴人身為熟悉法律之公務員，且為儲蓄互助社之社員，對於自身權利義務應有所知悉當是，而非待情事發生之際即否認自己於入社時已同意之章程規範。
⑵、上訴人當然得隨時申請退股以返還股金或主張抵銷以清償債
務，又上訴人於原審當庭表示其曾於89年7月提出欲退社之申請而抵銷借款，惟其並未履行書面申請之要式行為，並承認無法提出相關證據以證明其意思表示之行使，而關於退社之事，原審證人 黃陳懋蘭 到院陳述亦表示無所記憶，故關於上訴人之申請或主張全無相關事證可得證明，即屬無據，要難憑採。
４、上訴人僅得以股金之48%主張抵銷：
⑴、縱以上訴人於原審繫屬後之存證信函為主張抵銷之時間點，
在該時間點前經被上訴人理事會同意退社之社員，皆以所存放股金預扣52%完成退社程序。易言之，合法退社之社員可領回其所存放股金之48%金額，其若與社有借款債務存在，亦應以此48%比例之金額為抵銷，自無被告所稱以全額股金抵銷之事。因此，若同意上訴人所請，將使其異於其他經合法程序退社之無貸款社員，此絕非符合公平原則之處理方式。而上述之預扣52%比例，係早已於86年度社務重整時結算得出，此皆有歷年資產負債表及損益表可資證明。
⑵、訴外人黃仲進之部分，係因本協會協助處理關懷儲蓄互助社
之清算程序之職員誤寄內容錯誤之存證信函所致，本會於清算完成前自當依相關法規請求該職員負責黃仲進案原應以48%抵銷後不足之損失，以保障關懷儲蓄互助社全體社員之權益。
⑶、綜上所陳，縱使肯認其抵銷權之行使，亦應以等同於當時其
他社員經合法程序退社所得退回之比例辦理抵銷，即以股金181000元之48%即86880元為得抵銷金額。故上訴人之主張顯無理由。
５、關於清算部分：
⑴、被上訴人確有虧損以致經營困難：被上訴人之資產負債及損
益情形詳如先前陳報提供予貴院及上訴人之資料，依內容所示當然有被上訴人所言之虧損情形，並非上訴人認為根本沒有經營困難之情事，且被上訴人亦持續清算中。再者，被上訴人之損益表亦已於原審即提供貴院及上訴人參閱，並有上訴人之法定上級管理、監督、輔導機關即中華民國儲蓄互助協會一職員 郭日陽 先生到場證述在卷。上訴人及其訴訟代理人對於資產負債表及損益表之內容無法充分理解，且對於會計科目及會計方法原理規則亦無認識，在無法提出任何會計方法原理方面之錯誤時，即逕認被上訴人無虧損及清算情事，其確屬荒謬，上訴人之主張顯無理由。
⑵、被上訴人目前尚未清算完畢，故暫緩社員辦理退股事宜，待清算程序完成後若有剩餘才分派：
①、按儲蓄互助社法第3條規定「儲蓄互助社採有限責任制，社
員以其股金為限負其責任」；第14條第3項規定「．．第1項社員退股，於儲蓄互助社發生經營重大危機時，理事會得暫停社員退股申請，．．」；第25條規定「儲蓄互助社年度決算或清算後有虧損時，以各項準備金、公基金、股金順序抵補之；清算有剩餘時，依社員股金分配之」；社章程第19條第l項「社員申請退股時，須以．．．。必要時，理事會得決定遲延支付，但最遲不得超過同意退股之日起六十日」
②、據此，足知儲蓄互助社社員對於互助社有繳交股金之義務，
並以其股金為限負其責任，儲蓄互助社年度決算或清算有虧損時，並得以社員繳納之股金抵補。
③、因被上訴人業經設立輔導管理與監督單位中華民國儲蓄互助
協會輔導多年，其業務仍無法健全醫展，故經協會命令解散而辦理清算事宜，迄今初步核算已有約52%之虧損，如社員申請退股，至少要預扣52%之股金，且今關懷社尚未結算完畢，故目前僅暫緩社員辦理退股事宜，並非不予返還。且依章程第19條第1項被上訴人亦僅得決定遲延支付而已，絕非以不正當行為阻止條件成就或濫用核准退月受之權利。
６、上訴人是否得以對被上訴人理監事之侵權行為損害賠償請求權主張抵銷？上訴人若認為被上訴人之理、監事於執行業務有違反法令、章程之情事致儲蓄互助社受有損害同時損害社員個人權益時，應另案向該等理、監事及法人為請求，以確定是否成立侵權行為及損害賠償數額」，故於未確定之前則與本案之借款債務無涉，更不得以未確定之給付義務為理由拒絕返還借款或主張抵銷。況且上訴人鄭丙○○亦曾擔任本社監事職務，其亦可能應依法連帶負責而減少可得抵銷時之數額。故上訴人之主張顯無理由。
三、兩造不爭執事項：
１、上訴人戊○○、鄭丙○○二人均為被上訴人社員，上訴人戊○○於86年7月7日邀同上訴人鄭丙○○、訴外人張弘向被上訴人借款33萬元，約定92年2月27日還款，利率按年利率12％固定計息，如未按月攤還本息，並應加收上開利息30％計算之違約金（但被上訴人於96年6月25日一審言詞辯論程序捨棄請求違約金），被告自89年7月6日攤還該其本息後，即未再還款。
２、上訴人戊○○對被上訴人有181000元之股金尚未收取，上訴人鄭丙○○亦有160000元之股金尚未收取。
３、被上訴人未曾向法院為法人登記。
４、被上訴人曾以90年12月21日以存證信函通知訴外人黃仲進，依被上訴人章程第17條及民法第334條，以黃仲進對被上訴人之股款全額抵銷其對被上訴人之借款，已經鈞院95年度南小字第1566號民事簡易判決認定。
５、一審卷附臺南高分院88年度上訴字第1088號刑事判決認定：84年1月15日時任被上訴人社長、 司庫之 王宗興、陳林豔紅，以偽造訴外人 陳頌榮 之簽名於基督和平教會執事會會議記錄之方式向被上訴人借款，使被上訴人陷於錯誤，誤認陳頌榮係連帶保證人，而同意貸予金錢並如數交付，其後基督教和平教會未依約攤還本息，被上訴人向陳頌榮求償無著。
６、被上訴人經王宗興、陳林豔紅以上開臺南高分院所認定犯罪事實騙取被上訴人之貸款後，受有損害，乃以中華民國儲蓄互助協會為債權人對王宗興、陳林豔紅等人核發支付命令；經確定後，因執行無著，受領4紙金額共0000000元之債權憑證（見一審卷附鈞院88南院慶執合字第77758號債權憑證影本4紙，金額分別為396500元、396500元、396500元、953000元）。
四、兩造爭執事項：
１、被上訴人有無當事人能力？
２、被上訴人有無合法代理？
３、被上訴人之借款債權能否與上訴人的股金返還請求權相互抵銷？（包括上訴人97年5月23日民事爭點整理狀不爭執事項㈡）？
４、上訴人如得主張抵銷，抵銷的數額為何？（包含上訴人97年5月23日民事爭點整理狀不爭執事項㈧）
５、上訴人能否以對被上訴人的侵權行為損害賠償請求權主張被上訴人的借款債權抵銷？
五、得心證理由：
㈠、按「當事人能力，即指為民事訴訟當事人而起訴或受訴之能力，此項能力之有無，專依當事人本身之屬性定之，當事人之適格，則指當事人就特定訴訟標的有實施訴訟之權能而言，此項權能之有無，應依當事人與特定訴訟標的之關係定之，兩者迥不相同。本件上訴人為生存中之自然人，依民法第六條之規定，既有權利能力，依民事訴訟法第四十條第一項之規定，即有當事人能力。縱令上訴人就訟爭之債權無實施訴訟之權能，亦屬當事人不適格，究不得謂無當事人能力，原判決認上訴人無當事人能力，適用同法第二百四十九條第三款之規定駁回其訴，自屬違法」（最高法院26年渝上字第639號判例參照）。又「法人於法令限制內，有享受權利、負擔義務之能力」，民法第26條前段亦有明文。又「儲蓄互助社為法人」，儲蓄互助社法第2條第1項所明定。且該條為91年1月16日經立法院修正通過所增列，其立法理由為「增列第一項明定儲蓄互助社之性質為法人，不必向地方法院辦理法人登記，向主管機關登記後即有法人資格」。而查本件被上訴人「甲000000000」，業於87年5月15日已向主管機關臺南市政府備案，此有被上訴人提出之台南市人民團體備案證書乙紙附卷可按，依上開最高法院判例、民法第26條前段及91年1月16日修正之儲蓄互助社法第2條第1項規定，本件被上訴人於95年6月22日起訴當時，具有當事人能力，應可認定。至上訴人所稱王宗興、陳林豔紅之債權憑證一案，係在91年1月16日修正之儲蓄互助社法第2條第1項之前，與本案時間點不同，合先敘明。
㈡、按「儲蓄互助社因解散清算時，應受協會監督，其清算人由社員大會選任之。如社員大會不選任時，由理事充任之」；「儲蓄互助社解散，應依本法清算，清算人之職務如下：一、了結現務。二、收取債權，清償債務。三、分派剩餘財產。清算人執行前項職務，有代表儲蓄互助社為一切行為之權，清算人有數人時，關於清算事務之執行，以其過半數決之；但對於第三人，各有代表儲蓄互助社之權」，儲蓄互助社法第24條及儲蓄互助社設立輔導管理與監督辦法第40條第2項均定有明文。上訴人主張被上訴人自89年7月因發生舞弊停止營運後，即未曾召開社員大會選任理事或清算人，被上訴人理事之任期於95年本案起訴時應均已屆至，不再具有理事之身份，不能以理事身份代表被上訴人之事實，被上訴人則以前開情詞，資為抗辯。經查：
１、被上訴人內部之人員涉及侵占款項之事實，經判決確定，此亦有兩造不爭執之臺灣高等法院臺南分院88年度上訴字第1088號刑事判決、本院87年度訴字第536號刑事判決、本院86年度執字第10570號債權憑證（87年10月2日86南院慶執合字第77758號）在卷可按，足證被上訴人確有虧損之事實。
２、被上訴人因經營不善，業經中華民國儲蓄互助協會命令其解散而開始清算，此有被上訴人提出之中華民國儲蓄互助協會90年2月6日（90）儲協督字第0053號函影本乙件在卷可憑。
與儲蓄互助社法第24條「儲蓄互助社因解散清算」之要件相符，被上訴人目前處於清算階段，亦可認定。
３、又依儲蓄互助社設立輔導管理與監督辦法第40條第2項規定「儲蓄互助社解散，應依本法清算．．．．。清算人執行前項職務，有代表儲蓄互助社為一切行為之權，清算人有數人時，關於清算事務之執行，以其過半數決之；但對於第三人，各有代表儲蓄互助社之權」，本件丁○○為被上訴人之理事之一，亦有被上訴人提出之87年關懷儲續互助社選任職員簡歷冊及中華民國儲蓄互助協會關懷儲蓄互助社87年社員大會手冊各乙件在卷可按（當時任放款主席），上訴人亦不爭執被上訴人自89年7月因發生舞弊停止營運後，即未曾召開社員大會選任理事或清算人之事實，既因被上訴人於89年7月發生舞弊停止營運，自無法召開社員大會選任理事或清算人，自應由當時之理事任清算人，因此被上訴人主張丁○○符合儲蓄互助社法第24條後段「如社員大會不選任時，由理事充任之」之規定，應屬有據。
４、又依儲蓄互助社設立輔導管理與監督辦法第40條第2項規定「．．．但對於第三人，各有代表儲蓄互助社之權」，則本件丁○○既為被上訴人之理事並任被上訴人之清算人，以如前述，則丁○○以被上訴人之法定代理人身分向上訴人提起消費借貸關係之訴訟，自屬依法有據。其既有代表被上訴人之權限，於本訴訟選任訴訟代理人亦屬有據。上訴人與此部份相反之主張，自不足採信。
㈢、按「社員申請退股，須以書面提出之，並經理事會之同意；第一項社員退股，於儲蓄互助社發生經營重大危機時，理事會得暫停社員退股申請，並於一個月內召開臨時社員大會」、「儲蓄互助社年度決算或清算後有虧損時，以各項準備金、公積金、股金順序抵補之；清算有賸餘時，依社員股金分配之」，儲蓄互助社法第14條、第25條均有明文。經查：
１、上訴人主張伊曾於89年申請退股之書面不理不睬之事實，業為被上訴人所否認之，依民事訴訟法第277條前段規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，自應由上訴人負舉證證明。而證人黃陳懋蘭於原審對於上訴人所主張之事實均以「我不記得」、「沒有」等語證稱（參見原審96年4月13日言詞辯論筆錄），就此部分上訴人亦未得提出曾以書面申請退股之相關證明，據此，上訴人此部份之主張，要難憑採。
２、又上訴人主張伊以95年10月11日存證信函主張以股金抵充借款時，則以尚在清算為由，暫緩社員退股之申請，係以不正當之行為阻止條件之成就或係濫用核准退股之權利之事實，亦為被上訴人所否認，並以目前尚未清算完畢，故暫緩社員辦理退股事宜，待清算程序完成後若有剩餘才分派等語抗辯之。惟查：
⑴、被上訴人因經營不善致中華民國儲蓄互助協會命令其解散而
開始清算，為兩造所不爭執，然清算之目的在於「了結現務、收取債權、清償債務」，在未確定儲蓄互助社之債權債務關係前，自不得對特定債權人為清償，亦難在清算過程中辦理社員退股，且與儲蓄互助社法第25條「儲蓄互助社年度決算或清算後有虧損時，以各項準備金、公積金、股金順序抵補之；清算有賸餘時，依社員股金分配之」規定不合。
⑵、又儲蓄互助社法明文社員以其股金負有限責任，且收受社員
股金不得有保本保息或固定收益之約定（儲蓄互助社法第3條、第9條第2項參照），且社員股金亦不得隨時提領，與銀行存款不同，儲續互助社尚不屬於金融機構（財政部86台財融字第86224646號函參照），應可認定儲蓄互助社社員於互助社之存款，應非如上訴人所述為「單純儲蓄」性質，是故，被上訴人以該互助社尚未清算完畢，故須暫緩社員辦理退股事宜，等待清算程序完成後若有剩餘才能分派之主張，自足採信。上訴人主張被上訴人以不正當行為阻止條件之成就（即被上訴人清算完成部分）之事實，與上開陳述不合，上訴人此部份之主張，即不足採。
㈣、按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，即各得以其債務，與他方之債務，主張互相抵銷，民法第334條定有明文。是債務之抵銷須彼此互負債務，而其給付種類相同，並屆清償期為要件」、「民法第三百三十四條規定，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方債務互相抵銷。是抵銷之要件有四，㈠當事人互負同種類標的之債務，㈡雙方所負債務均屆清償期。㈢依債務性質及法律之規定適於抵銷。㈣當事人未預先表示反對之意思。」（最高法院19年上字第1048號判例、80年度台上字第1345號裁判意旨參照）。經查：
１、上訴人主張伊於95年10月11日以存證信函主張以股金抵充借款時，即已符合書面申請退股之要件，自得以應分派之股金抵銷借款金額之事實，揆諸上開判例意旨，抵銷之要件自須二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，然上訴人自未完成退股程序（已於上述㈢詳述），縱上訴人業已以書面向被上訴人申請退股，亦因被上訴人尚在清算程序中，而不生退股之效力，即上訴人對於被上訴人之退還股金請求權尚未發生，自不符「均屆清償期」之要件。從而，上訴人此部份之主張，應不足採。至上訴人所稱之本院臺南簡易庭95年度南小字第1566號民事簡易判決係屬個案，並非全體適用，且本案業依前開所述，依法尚不得為抵銷，併此敘明。
２、上訴人主張84年11月被上訴人司庫 陳林艷紅 利用職務機會詐騙被上訴人貸款，使被上訴人之社員造成股金52%損害，伊亦得以侵權行為損害賠償請求權及民法第28條要求被上訴人連帶賠償，並得以該損害賠償抵銷本案系爭借款之事實，業為被上訴人爭執，並以前情詞，資為抗辯。惟按民法第28條固規定「法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任」，然依儲蓄互助社設立輔導管理與監督辦法第40條第2項規定「儲蓄互助社解散，應依本法清算，清算人之職務如下：一、了結現務。二、收取債權，清償債務。三、分派剩餘財產」，被上訴人現今仍於清算程序中尚未完結，在上開清算清算程序為終結前，各社員尚無確定之股金額度可為計算股金之基準可言。上訴人認為被上訴人之理、監事於執行業務有違反法令、章程之情事致儲蓄互助社受有損害同時損害社員個人權益時，雖可另案向該等理、監事及法人為請求，以確定是否成立侵權行為及損害賠償數額，並主張抵銷，然依上說明及最高法院判例及裁判所示，亦不符合抵銷之要件。至於被上訴人之清算程序中是否有故意遲延或其他不法侵害權益之情事，係屬另一事件。
３、是故，依上所述上訴人主張以股金抵充借款及被上訴人司庫陳林艷紅利用職務機會詐騙被上訴人貸款，並使被上訴人之社員造成股金損害等事實抵銷借款，亦不足採。
㈤、綜上所述，被上訴人本於消費借貸之法律關係，請求上訴人應給付被上訴人166000元，及自89年7月7日起至清償日止，按週年利率百分之十二計算之利息，為有理由，應予准許。原審判決上訴人敗訴，並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判為無理由，應駁回其上訴。
六、又法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文。查本件訴訟費用經核為2655元（即裁判費2655元），本院爰依職權確定上開訴訟費用由上訴人負擔。
七、兩造其餘主張及所提證據，經本院審酌結果，與本院上開論斷無涉或無違，爰不予一一贅述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第449條第1項、第78條、第87條第1項，判決如主文。
中華民國98年1月14日
民事第一庭審判長法官楊清安
法官王獻楠法官曾鴻銘以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國98年1月14日
書記官盧昱蓁